企鵝大夫的法學筆記-----日本百年來天災、醫護人員的遺棄罪

這次日本發生強震及海嘯，繼而核電廠爆炸，福島縣大熊町的雙葉醫院接獲輻射危機通知後，醫院所有工作人員立刻全員撤離，媒體以「全員逃亡，留下患者自生自滅。」、「醜聞」、「害怕輻射集體落跑」、「自私，不顧病人死活」、「遺棄330重病患」、「日本當局震怒，決定展開調查」來形容。

習慣上，好像沈船的時候，船長應該是最後一個離開的人，因為船長背負者龐大的生命重責，這種類似櫻花在開得最絢爛的時候死亡的理念，如果套用在平凡如你我的醫護人員身上，似乎是不可負荷地沈重。

誰有這個權利要求醫護人員放棄維護自己的生命權呢，維護自己的生命權，是憲法層次的問題，不容撼動，任何法律與憲法抵觸都是無效的。所以刑法上對於「正當防衛」或「緊急避難」，都不去究責。

「醫」和「病」之間完成掛號程序即代表兩者有了契約關係，雙方也同時發生了權利和義務。家屬則在特殊情形下有醫療代理人之效力。

醫療的契約多未明定內容，其性質曾經在「委任」及「承攬」間擺盪，目前絕大部分的法界人士均以「委任」視之。若以委任的精神，是委任人之病方委任受任人之醫方（民法第532條）。法律要求醫師和醫院必須善盡善良管理人的高度注意、及告知、說明等等之義務，要求醫師需注意正面和負面醫療效果之影響，同時也在保護病人，避免受到不當的作為或不作為之傷害。所謂「善良管理人的注意義務」，包括了當時的專業水平。

所以醫療行為是以「誠信原則」為基礎，雙方彼此均具權利也負義務。病人的權利為請求、自決、自主、及及其他與人格權有關者等；而其義務為配合醫療等。醫師的權利為獲得正確病史、安全的工作環境、合理的報酬等；其義務為告知、說明、注意、合理預知等等。

因此，醫病之間在這種委任關係之下，醫師在生命權受到威脅時，可否主張自己憲法上的權利，以「緊急避難」主張，作為刑法上阻卻違法之理由，就像「夫婦本是同林鳥，大限來時各自飛」?或者以「缺乏安全的工作環境」自況?恐怕不能，尤其是那些在加護病房的病人，缺乏醫護人員的照料，是要馬上面臨死亡的威脅的。我們看看刑法第 294 條的遺棄罪：

刑法第 294 條
（違背義務之遺棄罪）

對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。

因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

我們不熟悉日本的法律，他們有「應急醫療法」，或許可以適用此種狀況。不過，各國的法理大約相似，如果以我國刑法觀之，依報載，「330名病患，其中有128人是連路都不能走的重症病患」，對於這類病人，應是刑法294條所稱之「無自救力之人」，醫護人員「依法令或契約應扶助、養育或保護」，否則就有「有義務者之遺棄罪」，甚至因「不作為」而有刑法271條「普通殺人罪」的適用。至於針對其餘的202人，應盡到的義務可包括告知、說明、注意、合理預知等。另外，對於個人的究責及科刑的輕重，也應區分是否當值而有所不同。 

我想大部分的醫護人員，就像你我一樣，把工作視為餬口的工具，有犧牲自己生命的殉道者情懷的人畢竟是鳳毛麟角，所以當年前衛生署長葉金川醫師，冒著生命危險，深入SARS醫院疫區，就得到大家特別異常的敬重。 

可以讓當事者抉擇，對要留下繼續為病人服務的醫護人員，這種人溺己溺的高貴情操，社會大眾會呈上無比的敬意，至於那些仍然決意要撤離的醫護人員，如果不涉遺棄罪或殺人罪，刑法的科刑，就輕輕放下吧。