案情摘要：

上訴人主張：伊為被上訴人之受僱人，於民國九十四年十一月二日自工作場所高處跌落受傷，造成第四腰椎壓迫性骨折合併腰神經根損傷（下稱第一次職災），迄九十五年五月間尚未痊癒，被上訴人即要求伊返回公司工作，並以公司人手不足為由，要求伊轉回原工作部門，從事搬運電池、充電盤、推車等須彎腰提重物之工作。嗣伊於九十五年十二月十八日因不堪彎腰搬運重物，復受有下背扭傷、腰椎第四節陳舊性骨折之傷害（下稱第二次職災），迄今連同第一次職災之傷害仍在醫療中，且已喪失原有工作能力，依勞動基準法（下稱勞基法）第五十九條第二款規定，被上訴人應按職災前六個月平均日薪新台幣（下同）一千四百九十九元，給付四十個月工資共一百七十九萬八千八百元。又被上訴人未依規定設置相關保護措施，致伊不慎摔落地面而受傷，且強令尚未痊癒之伊返還公司再度受傷，依民法第一百八十四條第二項前段、第一百九十五條規定，亦應賠償伊非財產上之損害一百萬元等情，爰求為命被上訴人給付伊二百七十九萬八千八百元，並自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。

按原有工作能力，係指適任原有工作之能力而言，故勞基法第五十九條第二款但書所定喪失原有工作能力，應指不能從事勞動契約所約定之工作。至職業災害發生後變更勞動契約所約定之工作，則係勞工能否拒絕從事該工作，依上開條款請求雇主補償工資之問題，與其是否喪失原有工作能力無涉，業經本院前次發回理由闡述甚明。查上訴人第一次職災傷病尚未痊癒，為原審認定之事實，且成大醫院職業及環境醫學部之永久性失能評估報告及成大職能治療學系工作強化中心之工作能力評估報告，亦認定上訴人目前無法從事彎腰、搬運重物、攀爬樓梯等動作，或不適合返回職場等（見第一審第一卷第一九三、一九六頁），在此情形下上訴人已否喪失原有工作能力，依上說明，即應以其能否從事第一次職災發生時之勞動契約所約定之工作為判斷基準。惟原審就上訴人於第一次職災發生時之工作內容究竟為何，以及上訴人能否繼續從事該工作內容，均未予說明，卻以工作係指業經勞雇雙方合意變更者而言，第一次職災後上訴人之工作內容已變更為束橡皮筋工作，上訴人仍有負重搬運能力，認其未喪失原有工作能力，自屬可議。又上訴人另依民法第一百八十四條第二項前段及第一百九十五條規定，請求被上訴人賠償侵權行為非財產上損害一百萬元，除主張被上訴人強令尚未痊癒之上訴人返回公司工作致其受有第二次職災傷病外，尚以被上訴人未依規定設置相關保護措施，致上訴人不慎摔落地面而受有第一次職災傷病為其請求之原因事實，乃原審就此侵權行為責任是否成立，並未於判決理由項下說明其取捨意見，僅以上訴人主張發生第二次職災一情為不可採，而為其不利之判決，亦有判決不備理由之違誤。

結論：

勞基法第59條第2款但書所定喪失原有工作能力，應指不能從事勞動契約所約定之工作，職業災害發生後變更勞動契約所約定之工作，與其是否喪失原有工作能力無涉。