A.A.B.C. 司法審判系統之公正性的保證

司法審判系統因為都是個案之裁斷，並沒有如檢察一體原則之適用，個別法官自由心證的空間相當大，故而對於法官審判之公正性仍然需要有保證的機制。

此公正性之保證機制可以分為三方面，一是因法官之學養能力不足而無法公正，二是法官之學養能力已足夠，但因外部誘因的引誘而無法公正，三是法官之學養能力已夠，也無外部誘因之引誘，但因案情之複雜或首見，故而無法公正。以下再依此三方面分別論述法官審判公正性之保證機制。

a. 杜絕法官學養不足之公正性保證機制

法官的學養越充分，越能保證審判之公正，因此，在法官初任之時，就必須已經具備有相當的學養。而在就任之後，也必須不斷的精進，才能不斷趨近完全公正的目標。

a.a. 初任法官學養之養成

以台灣來說，基層法官必須先經過考試才能任用，考試錄取後還須經過兩年左右的訓練，才取得候補法官的資格。候補法官也必須經過五年的候補與一年的試署，才能正式取得法官資格，受到終身任用的保障。但現實上，由於民刑事案件之多，法官人數之不足，所謂的五年候補的規定已經流於形式，僅經過半年的合議庭的歷練，就可以獨任審判的重任。因此，僅熟知法條規定而不知社會實況而無法公正審判的「娃娃法官」，就難以避免。

以考試方式來甄選基層法官，雖然具有公平性，也有相當不錯的養成機制，但現實上卻是難以避免「娃娃法官」的出現，因此，為了使初任法官可以就具有相當學養與社會經驗，以多元甄拔代替考試錄取之單一管道，乃是勢所必然。此多元甄拔的機制通常以具有律師之初步資格為必要條件，加上五年以上之一定年限的社會工作經驗，由司法審判機關所組成的甄選小組，以書面與口試方式來甄拔，就可以避免「娃娃法官」的出現。

a.b. 在任法官學養之精進

初任之法官在經過幾年的審判方面的歷練之後，在學養方面理應沒有多大的問題，不過，隨著時代已經進入資訊社會，資訊流通更加迅速，而民主內涵的提升也意味著個人自主意識的不斷的強化，這也意味著社會的日益多元化。因此，隨著整個社會日益多元化，法規也不斷的調整與新設，如果在任的法官不能隨之精進自己的學養，所謂的「恐龍法官」也就難以避免。

在任法官之不斷精進自己的審判學養，可以分為主動與被動，以下再分別論述。

a.b.a. 學養之主動精進

在任法官之學養可以不斷精進，主要動源還在法官自身對自己之期許與要求，因此，法官對於法案之審判的神聖性與維持公正的責任，必須有深切的體會，因而對於法官這樣的職務並不是以職業來看，而是以志業來對待，不是高薪的飯碗，而是實踐對於整個社會責任感的一份工作。如此，在任法官才可能主動去精進自己的審判學養，唯恐有一案件的審判無法做到公正。

a.b.b. 學養之被動精進

所謂在任法官學養之被動精進，主要是指制度性的設計，在積極方面可以協助具有主動性之法官精進學養，在消極方面則可以督促不具主動性之法官也不得不精進學養。

此法官學養之被動精進的制度性設計，其要點有： 

第一，案件之審判以合議庭為原則，獨任為例外。蓋在法官之間的合議，彼此可以就心證之觀點切磋琢磨，獲得適當的辯論， 學養就可以隨審判案量之累積而增長。至於合議庭的制度設計，以尊賢為大，尊長次之，換言之，必須以合理而公正的裁決為優先，合議庭庭長的看法並不具有絕對的優先性。

第二，法官審案案量必須有適量的管控，讓法官有比較充裕的時間可以自修。因此，法官員額必須充分，不致每個法官的案量太多；採行適當的簡易庭制度，以紓解合議庭案件的件數；實施適當的調解機制，以減少案源。

第三，鼓勵發表觀點的相關考核機制。對法官的考核原則上採正向的鼓勵機制，而不是負向的防弊機制。至於正向的考核機制，除了表揚具有相當水準的審判裁決書之外，鼓勵法官踴躍發表觀點，也是核心內涵。

b. 杜絕外部誘因之公正性保證機制

影響法官公正裁判之外部誘因，主要是為名（職位之升遷）而受政黨勢力之影響，以及為利（金錢之收買）而受被告或原告方面之影響。為徹底杜絕這兩類的外部誘因，防止司法界出現害群之馬，其公正性保證機制可分為內部監督與外部監督。

b.a. 杜絕外部誘因之內部監督

公正性與公開性是一體之兩面，杜絕影響法官公正裁判之外部誘因的最好作法就是全面公開化，就內部監督而言，首先就是審判過程全面公開，錄影並文字紀錄存檔，以後隨時可以調閱查證。其次是，合議庭的內部討論過程同樣也是錄影並文字紀錄存檔，以後隨時可以調閱追蹤心證之形成。

進而，為徹底杜絕有關名方面之外部誘因，不僅要採取政黨中立的規定，亦即，擔任法官者不得加入政黨，而且也須制定隔絕可能與外部人士不當來往的內規，此如規定不得進出色情等不當的場所，如與政界人士來往，必須主動報備。

再進而，為徹底杜絕有關利方面之外部誘因，配合財產強制公開申報，制定三等親之內動產與不動產之監督規定，一旦有異常的增加，司法審判體系內部的廉政單位就可啟動調查機制。

b.b. 杜絕外部誘因之外部監督

相對於司法審判體系內的自我監督，所謂的外部監督就是司法審判體系之外的監督，由此揪出害群之馬。

主要的外部監督有二，一是檢調系統以及台灣特有的監察體制。法官如有因外部誘因而涉及不公正之審判，這些單位就可以主動啟動調查，如果查有證據，就可進而起訴，繩之以法。

另一個外部監督就是公共輿論之監督。法官如有因外部誘因而涉及不公正之審判，其審判的心證之形成與引用法條之不當，十之八九就很難禁得起公開的檢驗。因此，審判文件之全面公開，配合來自各界之深度評論，只要能夠形塑這樣的公共輿論的監督，也可以杜絕法官受到外部誘因之不當影響。

c. 案情重大與案情複雜難定之公正性保證機制

司法民主化的浪潮伴隨著民主體制的深化與普遍實施，而逐漸成為各國司法審判的常態。與司法民主化相對的就是司法精英主義，仍然是不少司法人士的迷思，不打破這樣的迷思，就無法談及重大案情與複雜案情的公正性之保證機制。

c.a. 司法精英主義之迷思

西方自十四世紀文藝復興時代以來，就以肯定人性為旗幟，脫離神性與神學的束縛。而對以理性為核心的人性之肯定，也逐漸由少數精英擴及所有的人類，認為不分男女與膚色種族都同樣具有人性。換言之，這樣的思潮肯定了只要是成年人就一定具有健全的理性，經過說理與澄清，絕對可以判斷事情之是非對錯。

相對的，認為僅有經過深厚的法學相關訓練之後的少數精英才可以做出恰當的審判，這就是司法精英主義。但這樣的司法精英主義本質上就是一種迷思。理由如下：

第一，司法裁決之恰當性係屬於「理念」的範域，只能不斷的趨近，在現實上不能說有百分之百的恰當性。因此，不斷的自我檢視與聆聽外界的評論，才可能是司法的精英，換言之，真的是司法精英者是不會自認是司法精英，自詡為精英者本身就不可能是精英。「精英」這個詞，存在著辯證性矛盾。

第二，恰當性之認定者的問題。案件的裁決是否真的已經達到恰當性，誰能夠做這樣的認定者呢？此中的關鍵在於是否有最高的認定者。現行的做法是採取兩審或三審定讞的方式，或者由憲法法庭來做最後的裁定，但這只是形式上強制設定最高的認定者，並非事實上的最高認定者。

而且，就以最有資格作為最高認定者的憲法法庭來說，也是採取多位大法官合議並採取過半多數的作法，而非以首席大法官為當然的最高認定者。即使如此，後之憲法法庭推翻前之憲法法庭之見解或裁定者，也並非少見之事。此如美國憲法法庭於1896年裁定的普萊西案（Plessy v. Ferguson），就認定美國南部各州在公共場合實施的「隔離但平等」之種族隔離法，符合憲法平等保護條款，直到1954年才被推翻，裁決種族隔離本質上是一種不平等，隨後美國國會於1964年通過「民權法案」， 明定美國境內不得採取種族隔離的做法。

因此，對於案件裁決就不可能有最高的認定者，只可能存在著形式上的最高認定者，而且通常採取多位大法官的合議庭來形成，而非一人型的形式之最高認定者。

第三，「精英」概念之相對性。既然連案件裁決恰當性的認定也只能有形式上的最高認定者，顯然所謂的司法精英之稱也僅僅具有相對性。所謂司法精英之具相對性，也就是說，一般的法官相對於普通的民眾，因為具有更精深的法學素養，更多斷案經驗，因而可以說是司法之精英；然而，相對於大法官而言，多數的一般法官就可能很難說是司法精英。而且，即使是真的具有資格的大法官，在當代可以說是司法精英，但拉長時間來看，在歷史的長河裡是否還是可以說是司法精英，這就有待論定了。

第四，精英如何產生的問題。即使真的可以說有司法精英之存在，但精英的產生是天賦就是如此，還是可以學習而為精英？如果司法精英是可以經由學習與精進而產生，是則，原則上人人皆可以成為司法精英的。而之所以僅有一部份人可以稱得上是司法精英，這是基於社會精密分工的需要，以及個人的興趣之高或低。既然司法精英是可以經由後天的學習而產生，現有的所謂司法精英就不能自傲，而有不當的司法精英之迷思。

如果司法精英是天賦如此（自然之先天），有如上帝之選民，當然就可以有司法精英之迷思。但就如上帝選民這個命題，除非死後升入天堂，基督教徒才可以真的確定自己是上帝的選民，自己在人間世的所作所為符合了上帝的意旨。同樣的，司法精英之為精英也是由不斷的審裁之結果來認定的，並不是當上高級資深法官甚至是大法官，就一定是真正的司法精英。而審裁結果之恰當性既然沒有實質上的最高認定者，所有的自認為是司法精英者其實都是處於有待認定的處境。因此，自傲而有所謂的司法精英之迷思者，無法持續自我精進，就可以斷定就決非真正的司法精英了。反之，不會以司法精英自傲而對自己學養精進不已者，才是真正的司法精英。

c.b. 重大案情之公正性保證

對於案情屬於重大者之公正性的保證機制，可以分為司法體系外與司法體系內，以下分別再予深論。

c.b.a. 司法體系外之公正性的保證－陪審團制

由司法體制之外來保證審判的公正性，這可以說是廣義的司法民主化之實踐，引進對人性的肯定，由是以保證審判的公正性。這樣的由司法體制之外來保證審判的公正性，首先是陪審團制的設立，進而是參審制的實施。由陪審團來保證事實審的公正性，讓公民參與審判則是保證事實審與法律審的公正性。

c.b.a.a. 事實審由陪審團裁定

對於重大案情之審決，基於保障人權，尤其是在民主初階這個階段，美國憲法於1776年制定時就引進陪審團審判的機制，「一切罪案，除彈劾外，應以陪審團審判之」（美國憲法第三條第二項），以保證事實審之審判的公正性，不再訴諸法官個人的心證。美國憲法並於1791年增修規定，「在普通法上之訴訟，其訴訟標的超過二十元者，仍保留其由陪審團審判之權」（美國憲法增修條文第七條）。當然，隨著美國民主內涵的提升以及社會分工日益精緻，民刑事之審判由陪審團斷裁通常只保留在重大的民刑事案件。不過即使如此，美國目前每年也有九萬件的案件係由一般公民所組成的陪審團審判裁定。

對於陪審團在司法審判所處的地位同時也給予最高等級的地位，美國憲法並規定，對於陪審團所判定的民事案件之事實，不得於任何法院再加審理（美國憲法增修條文第七條）。在有關死罪或不名譽罪，美國憲法也規定必須經過大陪審團提起公訴（美國憲法增修條文第五條）。

陪審團因人數的多寡分為23人的大陪審團與12人的小陪審團，並以一致決為原則。如果經過長時間的討論仍然無法達成一致的決議，就構成「陪審團僵局」，就由法官解散並另行選出新的陪審團。由此可見，先進民主國家對於一般公民之具有健全理性，是有相當深的信念。當然，出任陪審員的公民也必須嚴守保密的規定，以免因基於誇耀等私人動機而影響審判的公正性。

c.b.a.b. 對陪審團制的批評與反駁

陪審團制度的缺陷最為法界所矚目而受到批評的，首先是可能難以擺脫偏見，其次是對於現行法律的無視。但這樣的批評是值得討論與反駁的。

I. 難以擺脫偏見之批評與反駁

首先討論偏見之難以擺脫之問題。印度於1961年海軍軍官槍殺列名昭彰的富家公子的案件之後，陪審團因媒體的影響而認定軍官無罪，認為陪審團不客觀，極易受外界影響，就不再採用陪審團制。美國也有類似的情況，如「辛普森殺妻案」，陪審團無罪的認定同樣也讓輿論譁然；白人警察執勤時槍殺黑人涉嫌過當，陪審團無罪的認定而引發黑人族群在不少城市激烈抗議。但即使曾經發生這樣的案例，美國卻未如印度之因噎廢食，廢除陪審團制度。

對於陪審團制度之不能因噎廢食的理由如下。由一般公民所組成的陪審團有其歷史積澱所形成的時代偏見，這是人類社會無法避免之歷史事實，而人類之進步就在於不斷澄汰這樣的時代偏見。而且，不僅一般公民會有偏見，即使是資深的大法官也有其時代偏見，何況一般的法官更有其因生活背景與經驗侷限而來的個人偏見。因此，如印度因一般公民會有時代偏見而廢除陪審團制，就是因噎廢食的不當決定。

每個時代都會有每個時代的偏見，而對於時代偏見的汰除，主要的途徑就是深化一般公民的理性，藉由公共輿論的討論，揭發時代偏見的面貌以及其不當之所在，如此之提昇民主社會之共同感，才是根本解決時代偏見之道。

II. 無視現行法律之批評與反駁

陪審團對於案件之事實的裁定，除了時代偏見之外，最讓法界批評的就是「無視現行法律」（或稱「法律無效化，jury nullification」），最明顯的例子就是美國禁酒法時代，因違反而被起訴的眾多案件，被陪審團裁決無罪。對此，美國聯邦最高法院（憲法法庭）的判決曾指出，「陪審團拒絕執行過於嚴酷的法律，實現了更高層次的正義」， 這是相當有見地的看法。

首先，法律的本質就是數個前提之原則的演繹系統，只要前提之原則確定，整個法律系統就可以跟著確立下來。相對的，一旦某個前提之原則有變，則整個法律系統就必須跟著變動與修正。

就以思想言論自由來說，在專制時代，王朝與政權的捍衛為法律之制定的最高原則，所以，凡可能動搖政權之言論都非允許之範圍，因而，叛國之預備犯也必須予以嚴懲。相對的，在民主時代，國家之存在乃是為全民謀福利，執政者之執政權是否持續全由人民投票所授權，因此，所謂的國家安全範圍大幅縮小，個人言論自由範圍大幅擴張，取消叛國之預備犯，除非是著手叛國的行動付諸實施，證據確鑿，否則就不在懲罰的範圍。由此可見，所謂的「無視現行法律」乃是民主時代的應有形態，陪審團如果一再出現「無視現行法律」的現象，那就代表立法機關必須予以正視，進而主動修改相關法律體系。 

其次，法律體系之制定與修改，在民主時代是由人民選出來的民意代表而組成之立法機關來實施，這是屬於民意授權之下的法律體系，換言之，任一法律系統形成所據之前提原則，乃是居於民意的授權，故而整個法律體系可以說是間接民意之法律體系，而非直接民意之法律體系。在此情況之下，陪審團如果真的出現「無視現行法律」的裁決，展現出直接的民意，是具有合理性的現象。因此，法學界如果對於陪審團出現「無視現行法律」的裁決予以嚴厲抨擊，乃是本末倒置的作法。

近來「公投立法」已經在民主先進國家逐漸成為風氣，這乃是法律系統之前提原則由民意來決定的做法，這也就是直接民意之法律系統，有別於傳統的間接民意之法律系統。這樣的「公投立法」隨著網路投票越來越具可行性之後，配合廣泛的公共討論，應該予以普遍實施。

c.b.b. 司法體系外之公正性的保證－參審制

在沒有實施陪審團制度的民主國家，如德國、日本等國家，就實施參審的制度。

參審制（lay judge）的特色是，不僅止於陪審團的事實審（分工審理），就連法條的適用與量刑也包括在內，也就是讓遴選的一般公民直接與法官共同審理，而且享有相同的表決權。德國參審制適用的案件包括刑事與商法案件，但不適用普通法的案件，任期五年。至於所組成的合議庭，參審之公民的人數是否多於職業法官，視案件之輕重與一審或二審而有不同的規定。如有一位法官與兩位參審員所組成的「小刑事庭」也有由三位法官與兩位參審員所組成的「大刑事庭」。 

日本則自2009年實施，稱為裁判員制度，僅適用於重大刑事案件，採取選任的方式，但裁判員的人數多於職業法官，由六名裁判員與三名法官組成合議庭。

對於參審制，德國一度於1924年廢除，顯示參審制也有其不足之處，可能影響審判的品質。且德國於最高法院的法律審部分，也不採取參審制，蓋法律審主要是涉及法學素養。不過，在教育與網路普及之下，經遴選的參審員也有其專業與法官所沒有的社會經驗，對於審判的品質應該是加分而不再是減分，也更能維護司法的公正性。至於涉及法律審的案件，一般的參審員可能比較無法涉入，但由美國憲法法庭於1896年裁定「隔離但平等」之種族隔離法合憲，可見即使是層級最高的大法官所組成的憲法法庭，具有深厚的法學素養，也無法擺脫時代的偏見，甚至無法體會民主的精義所在。

至於中共也實施陪審制，任期五年，但採取組織推薦，法院審核，人大任命，在沒有真正的民主選舉之前，這只是徒具形式而已，因為人民並不具有真正的自由意志，何況又是由所謂的組織推薦。不過，2015年下半年改革陪審制，原先的組織推薦改為隨機選拔，由北京開始試點，可說是有推進法治之意願，但還是沒有踏出最關鍵的一步。

c.b.c. 司法體系內之公正性的保證－合議庭與三審定讞制

現代社會的發展就是分工越來越精細，司法審判不可能全面實施民主化，全面引進陪審團或參審制，司法審判體系之內仍然必須有公正性的保證機制，這也就是各國司法體系普遍實施的合議庭與三審（二審）定讞制。

合議庭的設置也是基於人人皆有健全理性的理念，只要有一定的法學訓練，基本上所有的法官都可以對案件達成合理的心證，做出正確的裁決。因此，由一位法官單獨主持審判應該是司法審判體系的例外，例如為了紓解案件積累的簡易法庭，而應以三位或五位以上的法官合議審判為常態。

而為了充分發揮合議庭的功能，合議庭的制度設計，如上所言，應以尊賢為大，尊長次之，換言之，必須以合理的裁決為優先，合議庭庭長的看法不能具有絕對的優先性。合議庭議事的過程也必須全程錄音錄影，進而形成文字檔案存檔，以杜絕任何可能的外部因素的介入。合議庭法官的配置上，新進的法官必須居於少數，如果是三人合議庭，新進的資淺法官只能配置一位。

三審（二審）定讞制的設計同樣也是基於人人皆有健全理性的理念，只要有相當的法學素養，法官更可以對案件達成合理的心證，做出正確而公正的裁決。因此，透過三審或二審定讞制，更可以保證最後審裁結果的公正性。

而由三審或二審定讞制的設計理念可以推定，就是對於二審的高等法院與三審的最高法院，其法官的甄拔必須具有嚴謹的程序，基本上應以尊賢而非尊老為原則，必須具有公正心而法學素養傑出的法官，才能甄拔為二審與三審的法官，而非以年資來做為甄拔的依據。且對於二審與三審法官之獨立性與公正性的要求必須更嚴格。

另外，當司法審判體系隨著時代的進步而越來越具有公正性，其內部與外部的監督機制越來越健全，引進陪審團或參審制越來越普遍之下，也應以二審定讞為原則，三審定讞為例外，因為，此時之三審定讞已經有疊床架屋之嫌，徒然浪費司法資源而已。此即孔子所云，「再，斯可矣。」（《論語》，5.20）

此如美國原則上採取三審定讞制，但聯邦最高法院擁有自由裁量權，每年雖有八千多件的上訴案件，但僅選擇具代表性的少數案件來審裁。（參見《最後的正義》，頁22.1）這也顯示，越民主的國家，越可以實施兩審定讞制。

c.c. 案情複雜難定之公正性保證

法律案件總是會有法條之適用難以取捨以及法條內涵能否類推的情況，因為，社會不斷的進展，總會有新型態的案件必須由現有的法條來類推規範，這其實也是法律體系的常態。

對於這樣的複雜難定的法律案件，如何達到公正性，可以用美國憲法法庭（聯邦最高法院）的審理流程來做典範。

首先，美國憲法法庭是由現有的大法官全部出席審理，也就是以合議庭的方式來組成，而目前美國大法官九位，也就是由多於五人的學養俱佳的資深法官組成合議庭。如果對於裁定的結果有不同看法的大法官，也可以以書面表達其異議的見解，留下多元的聲音。

其次，更重要的是引進正反律師的口頭辯論，這也就是所謂的「當事人進行主義」。身為辯護律師的職責則是分辨與闡明案件所涉及的法律觀點，盡力辯論法學理論以說服大法官而贏得勝訴。因此，在正反方律師的相互論辯己方的觀點並答辯大法官的詰問之下，往往具有「大法官與律師進行蘇格拉底式對話」的效果（參見《最後的正義》，頁169.1-169.2）。已經退休的美國大法官珊卓拉．歐康諾（Sandra Day O’Connor）就說，「辯護律師是協助聯邦最高法院壯大的力量；如果沒有他們的貢獻，我們的法理學就會有所缺欠。」（《最後的正義》，頁148.1）「當事人進行主義」的普遍實施，是案情審理之公正性獲得保證的相當重要機制。

最後，美國憲法法庭在審理的過程中，因為是重大的案情，必然也會引起美國媒體的重視，而有廣泛的報導，深入的評論。這樣的公共輿論的參與，當然對於案情審理之公正性也會有相當的促進效果。換言之，對於案件審理當中，應該積極鼓勵公共輿論的參與。

A.A.B.D. 司法相關議題之進一步探討

在討論司法審判之獨立性與公正性，出現了兩個值得進一步深究的議題，一個是司法審判之憲法法庭的設置是否恰當，另一個是司法民主化是否具有正當性。以下分別予以論究。

a. 憲法法庭之設置理念與檢討

司法審判的對象有民事案件、刑事案件以及法律解釋案件等三種。其中有關解釋法律之合憲性最值得檢討。

a.a. 憲法法庭之設置理念

民事案件是處理人民、私法人與公法人之間的權利與義務的糾紛，刑事案件則是人民或私法人涉及違反集體正義的情事。但有關憲法的解釋則是性質迥異於民、刑事的審判。

對於民、刑事之法律體系，德哲黑格爾有非常諦當的闡說，「法的理念是自由」，又說，「法的體系是實現了的自由王國」（《法哲學原理》，黑格爾著，賀麟譯，頁2.1與11.2，台北：仰哲出版社，1984年）。黑格爾這樣的說法在民主體制之下，更是點出法律體系的核心特色，簡言之，就是實現公民之自由意志的體系。故而民事案件的審判，其目的乃是保障公民自由意志的伸展，仲裁公民與公民之間自由意志可以伸展的範圍。對於犯罪之刑罰，黑格爾也說，並不是以儆戒與矯正為目的，「所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在」（《法哲學原理》，頁112.1），換言之，對犯罪者處以刑罰乃是對犯罪者自我否定之否定，由是而實現公民自由意志集結的集體正義。

然而，由憲法法庭所擁有的憲法解釋權，由是可以審查國會所通過之法律的合憲性，在美國也可以裁定州憲法或法律是否牴觸聯邦憲法，甚至美國聯邦最高法院之下的哥倫比亞特區聯邦上訴法院可以主動審查聯邦政府各機關的法規與決策是否合憲。憲法法庭擁有的憲法解釋權，不僅在三權分立的美國等國家如此，在內閣制國家也如此。然而，這樣的憲法法庭卻是獨立於大眾意願之外的「局外人」，以美國來說，九位非民選的大法官就可以推翻國會通過的法律，或裁定總統的行政權之行使違憲，雖然當初係基於三權制衡的理論，但不可諱言的是，最不具民意基礎的少數人竟然可以否決多數民意所推選的國會與總統之決定，因而可以說是最違反民主原則的設計。

a.b. 憲法法庭設置之正當性的檢討

立法機關所通過的法律，以及行政機關所單獨制訂的法規或行政裁量權的行使，是否牴觸憲法的規定，固然需要有一個機關來審斷，此即是憲法法庭設置的理由所在。不過，環視現今所有民主國家的憲法法庭，其大法官之產生都不是經過直接民意，其合議庭的審裁卻可以否決多數民意所推選的國會或總統之決定，這是相當弔詭而不合理。

美國政治學者達爾（Robert A. Dahl，1915-2014）就將具有違憲宣告權的美國聯邦最高法院，稱為「準監護者」（quasi guardians），並說，「就美國的實務經驗來看，這項準監護制既不是必要保障（民主）措施，同時也達不到充分的保障效果。……未必可以適用於任何其他的多元政體。」（《民主及其批判》，頁307.1與315.1）。

具有違憲宣告權的憲法法庭之設置，除了不符合民主原則之外，其正當性也沒那麼充分，以下就此予以深論：

首先，制衡說法不充分。美國之設立聯邦最高法院係基於三權分立的制衡理念，但聯邦最高法院本身並不具有令人遵守其裁決的資源與權力，靠的是美國總統與國會的尊重，願意主動遵守。換言之，聯邦最高法院這樣政治制度設計的成功，其根源其實來自於美國人民普遍而深厚的民主意識，而非制衡的理念。美國總統林肯就說過，熱愛自由的情操，才是「築成我們自由和獨立的堡壘」。（參見《最後的正義》，頁36.1）

其次，釋憲之主觀面的公正性不具必然性。大法官基於職責理當對所有的釋憲案做到最公正的裁決，但這樣的職責之要求只是一種理念，有待於所有的大法官都能夠時時自我要求與自我檢視，真的是都基於自己的自由意志，不受外部因素的影響，也不受個人私己因素的左右，做出最公正的審裁。以台灣來說，大法官會議在戡亂時期的不少憲法解釋案明顯是受當時政治因素的影響。美國已退休大法官珊卓拉．歐康諾就說，「今天聯邦最高法院展現的樣貌，反映的是每位大法官用他們的人生，為聯邦最高法院做出的獻禮」，這也就是「大法官們對每一宗案件致力尋求公正的結果」。（《最後的正義》，頁23.1與23.2）

第三，釋憲之具客觀面的合理性同樣也不具必然性。釋憲通常涉及法理學的層次，也可以說是涉及哲學思辨的層次，此如美國憲法法庭於1896年裁定「隔離但平等」之種族隔離法合憲，這樣的不具合理性之釋憲案，就是涉及對於公民的平等權內涵的看法，也就是有關人與人之間之所以平等的內在根源何在，因而也就是涉及法理學與哲學思辨的層次。

而哲學思辨不僅要求必須形成前後一貫的思想體系，且所形成的體系也必須具有堅固性與深度性，可以超越時代的侷限而成為思想大師。然而這樣可以超越時代的思想大師在人類歷史長河可說是寥寥可數。因此，即使以相當先進的美國憲法法庭來說，1896年裁定「隔離但平等」之種族隔離法（Jim Crow laws）合憲，直到1954年才裁定違憲，歷經半個多世紀之久。最近對同性婚姻的合法問題，同樣也是歷經了二十多年，才於2015年6月以五票對四票裁定同性婚姻權利受到憲法保障，仍有少數大法官居於基督教的宗教立場，堅持反對同性婚姻的合憲性。由是可見，憲法法庭釋憲之能超越時代的限制可說是相當不易，換言之，釋憲之具客觀面的合理性並不具有必然性。

a.c. 憲法法庭之正當性的彌補

擁有憲法解釋權的憲法法庭其實是最違反民主原則的設計，且其對憲法的解釋在主觀面之公正性不具必然性，在客觀面之合理性同樣也不具必然性，但憲法法庭因憲法之解釋畢竟有實際的需要，而其存在也幾乎成為現代民主國家的通例，是則，憲法法庭具有釋憲權的正當性就有如何彌補的議題。

憲法法庭具釋憲權之正當性的彌補，簡言之，就是如何讓憲法法庭的解釋儘量可以做到完美，以其解釋憲法之趨近於最合理的境地來彌補其設置的正當性。弭補的作法又可分為主觀面之彌補與客觀面之彌補。

a.c.a. 主觀面之彌補

因憲法法庭之設立而有大法官的職位，這樣的大法官職位其實可說是具有希臘古哲柏拉圖（BC427-BC347）在《理想國》所提「哲王」（philosopher king）的味道，因此，一旦獲任為大法官者就必須有「民主的守護者」的自覺，不僅必須不斷探索民主之本質以及現有憲法的民主之集體意志，也必須不斷探索現在時代之民主的集體意志，以使自己對民主內涵的理解與時俱進。進而，還需要有如下所述的自覺：

首先，身為大法官者必須具有「謙虛」的心態，理解自己雖是「民主的守護者」，但決非「真理的化身」，自覺合庭議決的憲法解釋案不必然具有主觀面之公正性，也不必然具有客觀面之合理性。由是，在如此之「謙虛」心態下，才可能趨近於最公正與最合理的裁決。某位美國大法官曾說，「他的判決從不曾被（律師）口頭辯論所動搖」（《最後的正義》，頁169.1），如此之「自信」，或說「自滿」，就不是身為大法官者所應有的心態。

其次，原則上採取消極審查而非積極審查，也就是說，自我設限解釋的範圍，不得已的情況之下才越俎代庖。以美國來說，美國總統的行政命令，如緊急命令權，是否逾越了憲法所賦予的權力，美國憲法法庭就已經有「三層次互動框架」的潛規則。第一層，總統的命令獲得國會授權，聯邦最高法院就很少去衝撞總統的權力。第二層，總統的命令雖然沒有獲得國會授權，但也未被否決，在這種模糊處境之下，聯邦最高法院應提高警覺嚴格審查。第三層，總統在國會的否決之下，仍然一意孤行，聯邦最高法院通常會推翻總統的決定。（參見《最後的正義》，頁42.2-42.3）這也就是說，美國聯邦最高法院原則上站在國會的立場，只有在第二層的模糊處境之下，才會「越俎代庖」。不同的民主國家各有不同的國情，其憲法法庭的運作也當然會各自的特性，但採取消極審查而非積極審查則應是共同的運作原則。

a.c.b. 客觀面之彌補

憲法法庭的設置既然是最違反民主原則的設計，最不具民意基礎的少數大法官竟然可以否決多數民意所推選的國會或者是總統之決定，而且對憲法的解釋在主觀面之公正性不具必然性，在客觀面之合理性同樣也不具必然性，因此，除了大法官者必須具有「謙虛」的心態，並自我限縮解釋的範圍之外，最終還要回到民主的正軌，由國會立法或者由人民公投立法，這就是客觀面的彌補。

民主的內涵畢竟是最終由人民的集體意志來做最後的決定，因此，憲法法庭的釋憲案如果因社會的演化而涉及新的人民集體意志，在釋憲案之後，就可以由人民選出的國會來做相關立法，或者，更好的方式是由人民公投來決定相關立法的大原則，再由國會就此做出完整的立法。如果涉及重大之新的人民集體意志，更須採取增修憲法的方式。此如，美國於1865年增修憲法第13條，正式廢除奴隸制度；於1870年增修憲法第15條，確立黑人投票權；於1920年增修憲法第19條，確立婦女投票權。

憲法法庭的釋憲案如果是涉及因時代的演進而產生的新舊人民集體意志之間的矛盾，在釋憲案之後，就可以採取修憲這樣的慎重審議方式，確定以新的人民集體意志取代舊的人民集體意志。此如，美國於1933年增修憲法第21條，廢止禁酒令。

（2018.3.22）