林鴻基醫師／新北市 板橋區 鴻林中醫診所院長

昨日電視新聞及報載，真理大學的一位有博士學位的助理教授，因罹患癌症，放棄了西醫的治療，轉而求診於一位無中醫師執照的「文盲神醫」，花了大把鈔票後，一年後，依然病故。這位連自己名字都不會寫的文盲密醫，該當醫師法第二十八條的「密醫罪」，這點是毫無爭議的，至於醫療過失是否成立，要看醫療行為和結果之間，是否有「相當因果關係」而定，由於兩造間必然各執一詞，目前我們不去憑空論斷。

我有興趣的是，密醫行為是否屬於醫事業務?因為如果是肯定的，起訴的法條大概是刑法第二百七十六條第二項、 第二百八十四條第二項的業務上過失致人於死。刑法關於「業務上過失犯罪」的加重規定，是針對從事某種業務的人，因業務上過失而發生的犯罪結果。否則，祇能以「普通過失犯罪」論處，兩者的刑責相差很多。

理論上，醫事業務過失犯罪的成立，須從事醫事業務的人，有執行醫事業務的事實。若非從事醫事業務的人，縱有過失，不屬於醫事過失的範圍，又雖從事醫事業務的人，然所執行的為醫事以外的業務，縱過失成立，也不算是醫事業務過失。 

至於醫事業務是否以合法業務為限?曾經爭議紛紛。所謂不合法業務，是指從事一定業務，未取得法律的許可，或其業務有悖於公共秩序或善良風俗而言。 

翻開早期的司法實例，曾經將不合法業務排除於業務處置範圍之外。例如前大理院七年上字第三零號判決要旨：「未經允許而業醫，律有處罰明文。則以左道治病，自不能認為正當業務。亦即無玩忽業務上注意與否之可言。」 

司法界對於密醫醫人致死，是否為業務過失?曾有不同的見解，甲說持肯定說，理由是因密醫平日的確以「為人診病」為業。乙說則持否定說，因為密醫無合格證照，因而不能認為是合法業務，所以僅可以普通過失致死傷論罪。 

研究討論後的結論是，以採甲說為當。依刑法上所謂業務的定義，是指「以反覆同種類之行為為目的的社會活動而言」。執行醫事業務，雖然欠缺形式條件，仍然無礙於其業務的性質。密醫雖無醫師執照，但其既以此為業，如硬說其行醫非醫事業務則不恰當。刑法上所謂業務，是以事實上執行業務者為準，並不以是否領有執照為要件。

要不然，有合法執照者，執行業務有過失致人死傷時，會被依業務過失致死或業務過失傷害罪論處，而不合法者，竟反而依普通過失致死或普通過失傷害罪論處，不是很奇怪嗎?。 

（本文作者兼具中、西醫師資格）

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    參考專書:醫事過失犯罪析論  蔡振修  85年