1.       否定說：中醫師以西醫療法，或西醫師以中醫療法執行醫療業務，因行為人本身已取得合法醫師資格，就不構成犯罪，至於其療法是否正確，為屬於行政機關管理的範疇。

2.       肯定說：跨越原有資格的療術，就此部分，視同尚未取得合法醫師資格，成立密醫罪。

衛生署的見解，比較偏向否定說，醫師逾越醫療權限，如中醫師執行西醫醫療業務，視同「業務上不正當行為」，只是牴觸醫師法第二十五條，應無觸犯醫師法第二十八條第一項的密醫罪。然而，如牙醫師執行中、西醫療業務，應依第二十八條第一項論處，司法實務上，對於牙醫師逾越其醫療業務範圍，認應成立違反醫師法罪，曾有刑事判決在案。

其基本的精神為，我國的刑法係採「罪刑法定主義原則」，行為的處罰，以行為時的法律明文規定者為限。醫師法第二十八條第一項並無規定醫師逾越醫療業務範圍應負刑事責任的明文，所以中醫師以西醫療法執行醫療業務，並不成立犯罪，僅屬醫師業務上的不正當行為，僅應面對行政上的懲處而已。

醫師法第二十八條（密醫罪）

未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期

徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥

械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校 學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第十一條第一項但書規定。

四、臨時施行急救。

醫師法第二十五條（業務上不正當行為）

醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：

一、業務上重大或重複發生過失行為。

二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。

三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。

四、執行業務違背醫學倫理。

五、前四款及第二十八條之四各款以外之業務上不正當行為。

參考專書:蔡振修著，醫事過失犯罪專論。2005年8月

 （本文作者兼具中、西醫師資格） 

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