引用文章: 高院別胡扯了，不是法條適用問題 

給該案高雄地院合議庭 刑事第十五庭 審判長莊珮君法官，王俊彥法官，楊國煜法官：

法律人在解釋與適用法律時，必須體認法律的真意，公正獨立的思考，嚴謹的邏輯思辨，擔負對社會的責任，與彰顯法治的價值，執法時不能有匠氣，只是堆砌法律條文，玩弄文字。所以，"No Positive Law is Legally Wrong" - John Austin，也就是說＂法無不善＂，不要把自己法律適用上錯誤，都推給法律條文規定的不當。 

法律條文是一般性的抽象規範規定，徒法不足以自行，需要各位法官在具體個案上為妥切的涵攝適用，諸位的認事用法，必需符合經驗法則與論理法則，藉由各位法官的合理慎密並正確的認定事實、邏輯推論、適用法律，以做成可以服眾的裁判，才能達成個案公平正義的實現。

一，強制性交罪並不是強盜罪，並不以＂使人不能抗拒＂為必要客觀構成要件。而且上次修法時，立法者特別加上＂其他違反其意願之方法＂這句話。這就是告訴法官，性犯罪應以＂違反其意願＂（也就是＂未經其同意＂）為首要，不能再這樣繼續適用沿襲舊法條規定的實務見解，所有的舊判例也不能再沿用，法官更要隨時更新自己的法律見解，不要不通世務，與社會隔離。

二，法官不能用女童有無客觀＂抗拒行為＂，來判斷性侵者有無主觀＂性侵故意＂。這是邏輯完全不通的推理。

三，七歲以下的孩童，沒有行為能力，其同意無效。這是因為其主觀的意思表示並無任何法律效果，所以沒有合法的主觀＂同意＂能力。而且女童更沒有表現出任何客觀的同意行為。因此，無論如何，我們不能認為女童有＂同意＂的意思表示，我們也不能做出嫌犯此時已得到女童＂同意＂的法律判斷。

四，未經＂同意＂，就是故意＂違反其意願＂，就是無視其＂不同意＂。無行為能力人，並沒有同意性侵的可能，所以在法律上，必須視同其＂不同意＂。所以，嫌犯為滿足其性慾，主觀上有＂性侵故意＂，客觀上有＂性侵事實＂，兩者更有直接因果關係，這麼明確的性侵案件，還能怎麼判成你情我願的準性侵罪或趁機性交罪呢？

前者，準性侵罪，為　貴合議庭所採，乃是被告與十四歲的未成年人在其＂同意＂下發生性交，法律為了保護十四歲以下的限制行為能力人，認為其＂同意＂仍有瑕疵，擬制其等同＂不同意＂（也就是說，法律做了反於事實的認定），而違反了相對人的意願，所以不管未成年人有無同意，法律規定只要對十四歲未成年人有性交行為，既使得到對方的同意，也就要用此罪去制裁被告，並課與刑責。

反面言之，若未得對方的同意，違反其意願，那當然是性侵，也就不落入此準性侵罪規範的範圍了。所以，準性侵罪是以加害方已經得到對方的同意，並未違反當事人的意願為前提要件，你們聽懂了嗎？現在該六歲女童，哪有＂同意＂的可能呢？這就是未得對方的同意嘛，就是違反其意願嘛，就是性侵嘛，這個還要我一講再講嗎？　

而且，依舉輕以明重的法理，十四歲以下的限制行為能力人的＂同意＂，都被法律規制為＂不同意＂了，七歲以下的無行為能力人的＂同意＂，當然也該視同＂不同意＂才對。

另外，後者，這個趁機性交罪，若要成立，真的很難，只有成年男女，以為加害者戴面具求歡或因被害者酒醉、吃藥或熟睡初醒而未開燈辨明對象等情事，認同是其性伴侶在搞花樣或增加情趣，在被對方＂詐欺＂而表達出＂同意＂（不論是明示或默示的同意）的你情我願情況下所發生的性交，而且要在加害人著手後，才有可能成立此罪。所以，趁機性侵罪也是以加害人已經得到對方的同意，並未違反當事人的意願為前提，你們到底是聽懂了沒有？

總之，只要是＂未經被害人同意＂發生性交，就算是夫妻間，也是可以成立性侵罪的（只是當事人舉證會比較困難，而且正常夫妻本來就該發生性行為，所以被害方必須舉證為何不同意的合理緣由供法官判斷而已）。

五，況且女童並無任何＂同意＂的表示。假如我們學習　貴合議庭也無視其並無行為能力的＂事實＂的話，那麼女童有表現出任何同意的意思嗎？依　貴合議庭裁判書所載的事實，沒有嘛，女童並沒有表現出任何同意的意思。

六，罪疑惟輕原則，不是這樣亂用的，惟有事實真相不明時，才能往被告有利的方向去推敲，現在事實真相，法律規定與其法效，那麼清楚，就不能亂搞罪疑惟輕，替嫌犯開脫。

七，退萬步言之，即使本案成立準強姦罪，法律明文規定的刑度仍是３年以上，十年以下的重刑。各位法官，您覺得嫌犯可以適用＂你情我願＂被害人同意發生性行為並為被告求情，或被害人的發育或裝扮表現讓人不能分辨其為不滿十四歲之人，等情事時的較輕刑度（例如各位判的３年２個月有期徒刑），還是其犯行殊無可憫或犯後態度不良的接近十年的重刑呢？不要跟我說法律沒有規定這個，刑法第５７條對這個有明文的規定，你們不要裝做看不見。

就算是初犯，就算是準強姦罪成立，被告哪有得到被害人的同意呀，而且被害人才六歲耶，又是在公共場所對落單女童犯案，犯後又狡辯，套用你們判決書中自己所講的話，＂被告為滿足個人私慾，明知甲女僅6 歲，心智未成熟，竟對其性交，對甲女身心造成傷害，且犯後藉病否認犯行，未得告訴人乙男之諒解＂，等種種情事，對這個人渣，你們還是一樣可以判他個八年、九年或十年的有期徒刑呀。

(性侵罪)
第 221 條   對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

(加重性侵罪)
第 222 條   犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
(...)
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
(...)
前項之未遂犯罰之。

(趁機性侵罪)
第 225 條   對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
 
(準性侵罪)
第 227 條   對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
(...)

總之，　貴合議庭認事用法，真是離譜至極，現遭人評擊，不但不思反省，更還召開記者會，強辯法律規定有錯，自己沒錯，你們丟不丟臉，羞不羞呀？

真希望高院能夠趕快用判決來糾正你們認事用法的明顯錯誤。

【裁判字號】 99,訴,422
【裁判日期】 990618
【裁判案由】 妨害性自主罪
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第422號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　王建元律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第
5422號），本院判決如下：
主 文
丙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑年貳月。
事 實
一、丙○○於民國99年2 月6 日7 時40分許，在高雄縣甲仙鄉○
○村○○路48號甲仙鄉立圖書館之側面樓梯處，見甲女（93
年1 月8 日生，真實姓名年籍詳卷，警卷代號0000甲0000 號
）穿著腰部為鬆緊帶之運動長褲，一人獨自玩耍，明知甲女
係未滿14歲之女童，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟
基於對未滿14歲女子性交之犯意，將甲女抱坐其左大腿上，
使甲女面向其右腿，以左手繞過甲女背部至左手之方式加以
環抱，以右手由甲女腰部鬆緊帶伸入其褲內（起訴書誤載隔
著褲子），未違反甲女之意願，將右手手指插入甲女之陰道
，而性交1 次得逞。嗣居住上開圖書館側面樓梯處隔壁之陳
翠芳，從住家廚房窗戶目睹丙○○犯行，即大叫制止並報警
，經警到場查獲上情。
二、案經甲女父親乙男（真實姓名年籍詳卷，警卷代號0000甲000
0A號）訴由高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法
院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之認定
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項
亦定有明文。本判決所引用據以認定事實之其他傳聞證據，
檢察官及被告、辯護人雖知該等證據資料為傳聞證據，但於
本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌該等證據資料製
作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認
為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰依
同法第159 條之5 第1 項規定，認該等證據資料均有證據能
力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告丙○○固坦承於上開時、地，將右手伸入甲女褲內
，惟否認有何性交之犯行，辯稱：我當時僅用手撫摸甲女之
生殖器，並無將手指插入甲女陰道，且我罹患精神分裂症，
案發時意識不清，不知自己在作什麼。經查：
(一)甲女為93年1 月8 日生，有甲女之年籍資料在卷可憑，可知
甲女於99年2 月6 日僅滿6 歲，為未滿14歲之女童，而被告
由甲女幼小之身高及長像，應明知甲女未滿14歲甚明。又被
告於99年2 月6 日7 時40分許，在高雄縣甲仙鄉○○村○○
路48號甲仙鄉立圖書館之側面樓梯處，見甲女穿著腰部為鬆
緊帶之運動長褲，一人獨自玩耍，將甲女抱坐其左大腿上，
使甲女面向其右腿，以左手繞過甲女背部至左手之方式加以
環抱，以右手由甲女腰部伸入其褲內，嗣居住上開圖書館側
面樓梯處隔壁之陳翠芳，從住家廚房窗戶目睹被告將手伸入
甲女褲內上下搓動，即大叫制止並報警，經警到場查獲被告
等情，經證人陳翠芳於警詢及本院審理中證述明確，且為被
告所是認，此部分事實，應堪認定。
(二)被告於99年6 月8 日本院審判時雖辯稱案發時未將手指伸入
甲女陰道，惟被告於99年2 月6 日警詢、偵查及本院訊問時
均供承：我於99年2 月6 日7 時40分許，在甲仙圖書館，以
右手中指插入甲女陰道，前後約1 分鐘等語（偵卷6 頁、31
頁，本院99年度聲羈字第124 號卷第6 頁）；於99年3 月22
日本院訊問時亦坦承起訴書所載其將手指插入甲女陰道之犯
罪事實，並表示很後悔犯下大錯等語（院卷8 頁）；於99年
3 月30日本院準備程序中，仍坦承：我將手伸入甲女褲內，
以手指插入甲女陰道等語（院卷23頁），足見被告自99年2
月6 日案發後，均一致坦承於案發時將手指插入甲女陰道，
至99年6 月8 日本院審判時始翻異前詞，所供前後不一，已
非無疑。參以甲女之處女膜左下側外緣，有黏膜擦傷約0. 5
公分一情，有行政院衛生署旗山醫院受理疑似性侵害事件驗
傷診斷書在卷可憑（偵卷證物袋），而處女膜為陰道之一層
膜性組織，若非被告以手指插入甲女之陰道，應不致造成甲
女處女膜擦傷約0.5 公分之傷勢，是被告於本院審判時辯稱
未將手指插入甲女陰道云云，應屬卸責之詞，其於案發時將
右手中指插入甲女之陰道而性交1 次之事實，應可認定。
(三)又被告辯稱罹患精神分裂症，案發時意識不清，不知自己在
作什麼，且提出樂安醫院記載被告為「精神分裂症」之診斷
證明書（偵卷46頁）為憑，並有本院職權調取被告於樂安醫
院之門診及住院病歷在卷可參（院卷83至215 頁），並經本
院將被告送請高雄市立凱旋醫院鑑定其精神狀態，鑑定結果
亦認被告臨床精神科診斷為「精神分裂症」等情，固有該醫
院99年5 月24日高市凱醫成字第0990003606號函附精神鑑定
書附卷可按（院卷78至81頁）。惟查：被告於案發時將甲女
環抱於腿上，將手伸入甲女褲內等情，已如上述，可見被告
尚知以環抱甲女之方式，使甲女不易由其左大腿上跌落，且
知將手伸入甲女褲內，以利將手指插入甲女陰道，顯基於對
甲女性交之目的而為上開舉動，而非無意識之動作。次以證
人陳翠芳於警詢及本院審判中均證述：我家住在甲仙圖書館
對面，於99年2 月6 日7 時40分許從家中廚房窗戶朝甲仙圖
書館側面樓梯方向，看見約4 、5 公尺外被告以面對我方向
在該樓梯處將甲女放在其大腿上，並無脫掉甲女褲子，以右
手伸入甲女褲內一直搓動，我見狀立即朝被告大喊「你在幹
什麼」，被告立即停止動作，將甲女從大腿上抱下來，跑至
窗戶邊以很生氣的態度用眼睛瞪我，並說「我沒幹什麼」，
我回稱「我已經看清楚了，你還否認，我要報警」，被告聽
後即向我認錯並說對不起，當我報警後，被告即逃離現場至
甲仙鄉公所前等語（偵卷15、16頁，院卷219 反頁至220 反
頁），被告亦供承於案發時並無脫甲女褲子，係以手伸入甲
女褲內之方式為本件犯行，且遭證人陳翠芳指責，並與證人
陳翠芳吵架等情，核與證人陳翠芳證述相符，是證人陳翠芳
上開證述應可採信。可見被告正對甲女性交之際，遭證人陳
翠芳喝止，立即停止其行為，並以憤怒狀對證人陳翠芳否認
犯行，待證人陳翠芳表明要報警後，尚知向證人陳翠芳道歉
以求寬免，且離開現場，由被告可清楚聽聞證人陳翠芳之喊
叫，並即跑至住家窗戶旁與其爭吵，可見被告涉案時視覺、
聽覺等感知功能均正常，並無障礙；由證人陳翠芳出聲時，
被告即知應停止對甲女之侵害，可見於涉案時其意識上應有
判斷是非之能力，且若非被告有判斷利害之能力，何以尚知
對證人陳翠芳否認其犯行，且於證人陳翠芳表示報警後，即
以道歉及逃離現場之方式，企免追究。又經本院送請高雄市
立凱旋醫院鑑定被告涉案時之精神狀態，鑑定結果認被告雖
稱涉案時有被附身之精神症狀，惟其可明確陳述涉案時以右
手中指摸甲女下體，並無以自己性器直接接觸甲女等過程，
與證人陳翠芳證述情節相符，顯示被告於涉案時意識清醒，
清楚知曉其行為表現，其精神狀態與「被附身狀態」之臨床
表現不符，可見被告並無受其精神狀症之影響，是被告涉案
時行為，並無因精神障礙之影響，致使辨識其行為違法或依
其辨識而行為之能力完全喪失或顯著減低等情，有上開精神
鑑定書可考。是被告辯稱因精神分裂症，於案發時意識不清
，不知自己所為云云，尚難採信，被告於行為時應無刑法第
19條所定，因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力有顯著減低之情狀，自無任何責任能
力欠缺之事由，其明知甲女係未滿14歲之女童，基於性交之
犯意，為本案之性交犯行甚明。
(四)綜上，被告上開辯解，均非可採，其與未滿14歲甲女性交之
犯行，實堪認定，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
按以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之行為，為刑
法所規定之性交，此觀刑法第10條第5 項第2 款之規定即明
，是被告以手指進入甲女之陰道，所為屬性交無疑。核被告
所為，係犯刑法第227 條第1 項對於未滿14歲之女子為性交
罪。又兒童及少年福利法第70條第1 項前段固規定：「成年
人…故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。」，
惟該項但書明定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有
特別處罰規定者，不在此限」，而刑法第227 條第1 項之罪
係對被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，則被告
所犯上開罪名，自無再適用兒童及少年福利法第70條第1 項
前段規定加重其刑之必要，附此敘明。又公訴意旨認被告所
為係犯刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪，惟被
告辯稱案發時甲女並無反抗，其並無以暴力使甲女就範，而
證人陳翠芳於本院審判時亦證述：我看見被告與甲女時，甲
女並無抵抗被告之動作，且無喊叫或哭泣等語（院卷220 、
221 頁），核與被告所述相合；參以案發時甲女係坐在被告
左腿上，姿勢重心並非十分穩固，若甲女有意掙脫被告，被
告應難以在未脫去甲女運動褲情形下，順利將右手伸入甲女
褲內而為本件犯行，可見被告辯稱未以強暴、脅迫或其他違
反甲女意願之方法為本案性交，尚非無據，起訴法條尚有未
恰，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審
判。審酌被告為滿足個人私慾，明知甲女僅6 歲，心智未成
熟，竟對其性交，對甲女身心造成傷害，且犯後藉病否認犯
行，未得告訴人乙男之諒解，兼衡其犯罪動機、手段等一切
情狀，認檢察官求處有期徒刑7 年10月容屬過重，爰量處如
主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑
法第227 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 王俊彥
法 官 楊國煜
如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「
切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
書記官 王芷鈴

附錄本判決論罪科刑之法條：

中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑
。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 個月以上5 年以下
有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒
刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下
有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。