企鵝大夫的法學筆記---醫師的防禦性醫療

林鴻基醫師／新北市 板橋區 鴻林中醫診所院長

醫師的防禦性醫療

依臺灣民事訴訟法第277條規定:「當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定者，或依其情形顯失公平者，不在此限。」也就是，主張自己受到損害的人必須提出事實證據。

然而，在學者的看法或實務上，出現醫療糾紛時，因高度專業的理由及資訊取得的龐大不對等，要求病方提出對自己有利的證據，從過往的歷史看來，病方贏得勝訴的機會幾乎微乎其後，因此，舉證責任常常轉向醫師或醫院，可是這種舉證責任的倒置，卻常引發醫方所謂的「防禦性醫療」。也就是醫師在診療過程中為避免醫療風險和醫療訴訟而採取了防範性醫療措施。醫師基於法律理由而非醫學目的，採取一些在醫學上看來並不是必要的手段，以避免或減少醫療事故訴訟的發生頻率，但同時也浪費了醫療資源。比如說，針對一般的頭痛即處方高價的頭部電腦斷層或核磁共振，因為醫師害怕萬一頭部有病況，病人會主張醫師沒有盡到「應注意、能注意、而未注意」的注意義務。

「防禦性醫療」有「積極防禦性醫療」和「消極防禦性醫療」兩種。積極性是指醫師作了各色各樣名目眾多、但非必要的各種儀器檢查、血液檢驗等等。而消極性係指醫師因恐懼醫療事故的發生,對高危險患者便以各種理由搪塞、拒絕收治，或者帶有推卸責任況味的轉診及會診等。

醫師的職責業原本為「救死扶傷」，治病救人及維護病患的身心健康是其法定義務。雖然病家多半不知情，醫師如果採取了防禦性醫療手段，在很多情形下是不利於患者的，其實，這時，亦可以認定醫師違反了法定的注意義務。

在各個醫療階段，法律及行政法規對於醫師的注意義務都有明確的要求，醫療過失責任成否之判斷基準，為以當時「平均的醫療水準」論斷。如果醫師一味企圖逃避醫療責任而採取防禦性醫療措施，很可能違反了法律明確規定的義務而被認為是具有過失。

本質上，採取防禦性醫療手段一方面不利於醫學的進步，另一方面，並不會緩解醫患之間的對立。

現在已經不是「醫療父權主義」的年代，病患及家屬對於人格法益應受保護之要求亦日見繁盛，法律要求醫師診療上注意的義務，病患主張自己的權利，這本來就是天經地義的事。 

我有時會緬懷祖父行醫的年代，焦急慌張的病患家屬半夜敲門求診，不管在冰冷的寒夜，或者遙遠的路途或暴風暴雨的行程，祖父都會毅然提起診療包前行，當時的醫者一心診治病人，不會思及法律綁手綁腳的束縛，病家也相信醫師的絕對善意，診療完之後，病家常以熱湯招待表示謝意，這常常溫暖了歸途中醫者的心。

前輩醫師不斷提醒後輩小子，「要先學會保護自己，然後才是治療病人，醫者這條路才會走得長長久久。」我很不喜歡這種言語，可是，這好像也是很實際的說法，畢竟這是「我怕你、你怕我」的年代。

（本文作者兼具中、西醫師資格） 

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參考書目：醫療過失舉證責任之比較朱伯松等 元照出版社