醫療過失的全面除罪化是不可能的              林鴻基

臺灣的醫師，一想到萬一不幸發生醫療糾紛的時候，要去面對國家的刑法，常常不免自怨自艾，如芒刺在背，世界上許多先進或後進的國家都已經把醫療糾紛的刑罰拿掉，醫院或醫師只需面對民事的賠償，臺灣是少數的例外。

高添富醫師提出的「醫療風險理論」，十分有趣，他把醫療糾紛分為「醫療過失」、「醫療不幸」、「醫療意外」，主張唯有第一項的「醫療過失」才需要面對刑法的檢驗。個人以為，不論學界或實務界的主張或作法更為寬厚，參考婦產科會訊162期，吳建樑醫師編輯整理的「邱小妹人球案」，臺灣高等法院的判決，主治醫師和住院醫師，就業務過失致死部分均獲判無罪。

醫界普遍認為，醫療過失必須全面除罪化，這點觸及法界的核心價值，挑戰臺灣法界人士的法律道德感情，東吳大學法律系刑法教授林東茂的看法，或可代表一般學界的認知。他認為，醫療過失如果全面除罪化，意謂刑法的過失犯罪將全盤失去意義，醫界可以主張的是，醫護人員的「重大過失」方有刑責，而重大過失的判斷有一些基本的原則，如「違反特別重要的注意義務」、「忽略侵害發生的高度可能性」、「從事高度危險的行為類型」，過失的判斷標準中，「有結果發生的可認識性」、「結果發生的可預見性」，以及「結果的可避免性」，醫療行為涵攝社會利益，不能讓每個失敗的醫療都承擔刑法上的過失責任。「一般過失」所形成的失敗醫療，也要苛責醫護人員，則醫界的防衛醫療就會變成醫護人員念茲在茲的優先考量，不再以救死扶傷為首要顧念，這絕對不是病家之福。

醫療過失的全面除罪化是不可能的，重大過失造成的侵權行為，如手術時把紗布或剪刀遺留在病人腹腔；剖腹產時，把止血劑當成麻醉劑，因而造成產婦的死亡；他如拿錯血袋輸錯血，這些輕率，如果刑法都不能過問，醫界就形同享有治外法權，這樣會嚴重違反一般社會通念，傷害一般人的法律道德感情。如此一來，整部刑法都需要拋棄，沒有存在的理由。

因此，法界把醫療過失中「重大過失」單獨拉出來面對刑法的究責，其餘的過失僅需處理民事的侵權行為損害賠償的問題，我覺得這是醫界比較能接受、心情上不會覺得如斯不平、執業時不會深覺綁手綁腳，施展不開來。

被害人的立場，也應該認知到醫學本身充滿了不確定性，輕率(重大過失)的行為如已經有刑法侍候醫師，對於非重大過失或者高醫師所謂的「醫療不幸」或「醫療意外」，何必追殺醫師到底呢?所有悲劇的發生，法院本來就不是找回公道和正義的地方，在沒有公平正義的地方才要一直強調公平正義，弔詭的是，不管加害人或者是被害人都認為自己是委曲的一方。