許多電子代工大廠都曾有以員工違反離職後禁業禁止條款之理由，向法院訴請該離職員工需賠償違約金的案例，禁業禁止條款的討論以及實際上法院的判決在台灣已經累積了相當的數量，多數學說及實務的見解也多肯定競業禁止條款的容許性，差別只在於審查競業禁止條款的標準不同，不過多數的認定基準其實都是相當寬鬆的，殊不知競業禁止條款對勞工職業自由的限制是相當大，因此審查標準不應該只從限制契約自由或雇主財產權的角度出發，而應該積極的考慮勞工職業自由的保障。

競業禁止最廣為接受的定義是「事業單位為保護其商業機密、營業利益或維持其競爭優勢，要求特定人與其約定在在職期間或離職後一定期間、區域內，不得受僱或經營與其相同或類似之業務工作」。從勞動契約的角度來看，在契約存續期間，受僱者除了負有不洩露雇主營業秘密的義務外，當然也有不得受僱或經營與雇主相同或類似之業務工作之義務，因為二者都是附隨義務性質的忠誠義務，也就是勞工為了達成雇主與之訂定契約的目的所應履行之義務，而這個目的應該是經濟利益的極大化，因此在職期間的競業禁止義務不需約定，勞工即負有該義務。

不過該區分的是兼職的問題，原則上只要勞工不影響勞務提供的品質及效率，應該容許勞工在勞動契約存續期間從事其他工作，因為從事其他工作並不會影響雇主營業上的利益，但是勞工提供勞務的品質不佳，則直接屬於不完全給付的範疇，所以雇主可以採取懲戒措施，嚴重的話亦可懲戒解僱。

至於離職後的競業禁止義務，其實並無法直接從所謂忠誠義務找尋其依據，因為在勞動契約關係終了後，勞工並無負擔競業禁止義務的依據，如果以忠誠義務要求勞工不能提供勞務，毋寧是逾越了比例原則，因為如此將直接影響到勞工的職業自由。所以勞僱雙方必須另訂有離職後競業禁止條款才能限制勞工，不過另外說明，如果只是保秘義務的話，倒是可以從忠誠義務上尋求依據，因為勞工畢竟是在勞動契約存續期間知悉雇主的營業秘密，要求勞工在離職後仍需保密，應屬適當。

因此離職後競業禁止條款的訂定主要是增加勞工在離職後所需負擔的義務，增加的內容應該是要求勞工不得受僱或從事和雇主相同或類似之工作。一般說來雇主訂定離職後競業禁止條款的理由有兩種原因，第一種是為了避免勞工離職後洩露雇主的營業秘密，第二種則是為維持雇主既有的營業利益或競爭優勢，前者因為保秘義務是勞工本來就應負擔的義務，因此競業禁止的條款只是為達成保密的一種措施，如果基於此種原因所約定的競業禁止的條款，自然有其正當性。但是如果競業禁止的條款只是為達成保持雇主既有的優勢，特別是維持原有的市場佔有率，避免其他人加入競爭，此種目的似乎就和市場經濟鼓勵適度競爭的原則有違，特別達成目的的方式是以犧牲勞工職業自由的方式為之，所以應該從嚴去審視該條款的合法性。

目前行政機關所認定的競業禁止合法性的標準主要有1.雇主應有受保護之法律上利益。2.勞工擔任之職位或職務得接觸或使用事業單位營業秘密。3.契約應本誠信原則協商。4.限制之期間、區域、職業活動範圍應屬合理範圍5.勞工離職後應有代償措施。6.員工應有顯著背信或違反誠信原則之行為(勞委會89年勞資2字第0036255號函)，該函釋主要係整理法院判決而成，許多法院審查競業禁止條款合法性時，亦會參考。

就1.的部份如上所述，應該限於營業秘密的保護始較合理，因為從勞工職業自由的保障相對於雇主營業利益的保障來看，雇主的營業利益應該透過創新或是鼓勵員工的方式來創造，而非以限制勞工職業自由的方式來達成，此外，基本權的理論認為要完全限制職業自由必須要基於公益考量才行，雇主營業利益似乎不可認為是公共利益，當然這裡或許有更深刻的理由在於，勞工職業自由保障是否高於契約自由原則及雇主財產的權保障？從基本權權衡量觀點來看，原則上採取調合說來處理，不過調合的程度仍不能侵害基本權的核心部份，如果不問任何原因均可以約定的方式限制勞工職業自由，對勞工的侵害似乎已經過當，因此所謂雇主受保護的利益，應該僅限於營業秘密的利益，因為保密義務是雇主本來就可以對勞工所主張的附隨義務。

另外，就5.的部份來看，法院實務見解大多認為，代償措施的有無，僅得作為斟酌違約金考量因素之一，而非離職後競業禁止條款的合法要件(臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度重上字第44號、台灣台北地方法院民事判決89年勞簡上字第46號)，採此種說法仍是從契約自由的角度來看，認為當事人自行約定即可，不過離職後競業禁止條款所限制者為勞工的職業自由，勞工所喪失的是依其技能從事工作的機會，更明白的說是失去賺取工資維持生活的機會，這裡要求雇主對於取得限制勞工職業自由的權利，而附出代價應該是符合公平原則的。再者，勞工會簽訂此種條款多數情況都是在在職期間所簽訂，此種情況更是在地位不平等的情形下簽訂，如果雇主能夠不補償就依該約定限制勞工的職業自由，則加深勞雇雙方不平等地位，從而達不到實質契約自由的目的，不過最高法院最近的判決有認為代償措施有無亦為認定離職後競業禁止條款的合法要件之一 (最高法院民事判決99年台上字第599號)。

綜上所述，離職後競業禁止條款的合法性要件，在現行所認定的標準，有必要限制雇主法律上受保護的利益在營業秘密的保障，而代償措施的有無更應該成為離職後競業禁止條款合法性的要件之一。