論「程序優先」原則 - 出岫閒雲的部落格

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論「程序優先」原則

2013/12/06 00:33:36瀏覽718｜回應0｜推薦5

「程序優先原則主要是為確保實現或最可能地接近真正的實質正義，如果既有程序阻卻實質議題的討論並因而阻卻實現真正的實質正義，這樣的程序就並不符合程序正義，就需要檢討、改進。」

由於特偵組監聽立委司法關說，掀起了關於特偵組監聽與向總統報告之程序不正義的討論，坊間似乎普遍以「程序優先原則」來批評特偵組的作為，而司法關說的問題則幾乎銷聲匿跡，不被注意。但是「程序優先原則」究竟如何解釋，如何應用，真的就像現在的情勢所反映的嗎？這樣就是最符合總體正義的狀態嗎？我並不以為然。只不過，對於這個議題，主要是法界的專業，我也就不好去觸及。但是，似乎在相關的其他討論中，仍然無法迴避這個優先原則問題，所以我決定還是大膽做出討論。

非法界人士是否可以討論「程序優先原則」議題呢？我倒並不認為不可。嚴格說來，我們最終的關切並不在於「法」，而是在於「正義」。而法界並沒有權利壟斷關於正義的討論。法只是與正義相關的一個面向。正義原則與法律有關，法律希望能凸顯正義原則，但是法律並不是正義的唯一而且充分的維護者。不合法律的行動未必就是不正義。而對我與大多數人而言，我們主要關切的是正義，而非法律。

溯本追源討論「正義」的議題，是為獲得較大的討論空間，我們可以逕行釐清法理，進而檢討現有被實踐中的司法程序的合理性，也就是討論這個程序究竟能不能體現正義，而不必受限於討論既有的法律規定為何。所以這比較是與法理學有關的討論，法理學是作為法律條文訂定的重要基礎。就我的理解，法理學大體上可說是一門對於社會現象或者學術領域的基礎信念進行反思並藉此使司法系統得以朝向社會正義的學問。而這樣的反思，卻又並非法界所能完全壟斷。事實上，早期的許多法理學討論，多有來自一般哲學家，也有來自社會學者或心理學者等其他學術、思想領域。譬如孟德斯鳩寫「法意」一書，就是法理學的重要經典；而盧梭寫「社會契約論」，在法律人權觀念上的影響也很大。兩人都不能說是法律學專業。在一定意義上，孟氏與盧氏都可被視為社會學理論的先驅。

當然，上述陳詞並不能逕使我自己關於正義原則的討論具有可接受性。我的討論是否可被接受，只能由討論的具體內容合理與否來決定。而討論內容卻又可能受限於我的思考能力、訓練與所能投注的時間。總之，我只能盡量說出我的想法，再由讀友們自行檢視其合理性。

為什麼要主張「程序優先」原則？是因為人們常在行動中，特別是爭議中，想要實現或趨近「真正的」實質正義。但是，「真正的」實質正義為何，卻常難以確認，雖然許多人或群都可能片面主張所謂（實質）的正義，但卻往往只是主觀或（且）直觀式的認定，結果各自所認定的實質正義卻未必相同，彼此更未必同意或相信他人所宣稱的正義。特別是在爭議或衝突的雙方或各方，更難獲致關於實質正義的共識，甚至即使一群人對於正義有共識，從其他觀點或立場來看，卻也未必就是正義。往往爭議到最後，還是得由掌握權力者說了算。而為了跳脫難以確認實質正義為何的窘境，也就必須先尋找程序共識，藉由較有共識的程序來確保實現或趨近「真正的」實質正義。從而就有了「程序優先」的原則。人們希冀藉由這種操作原則，通過比較能先有共識的程序來朝向實現或趨近實質正義。程序優先，意味著爭議的各方都不宜片面主張一己所認定的實質正義，只有依循某種有共識的程序來實現或趨近實質正義。

程序之於正義，就好比方法之於知識真理。如果缺少嚴謹方法，知識真理恐難得；而如果缺少適當的程序，也就可能難以實現真正的實質正義。不過，實質正義的實現可能比知識真理更難得，因為前者可能必須以後者為必要條件。但是，知識真理並非實質正義的充分條件。實質正義必然牽涉到價值判斷，所以還需要尋求價值共識，而達成價值共識的難度極高。先講究程序固然有必要，但是，程序未必能確保實現實質正義，而是因為依循有共識的程序比較能確保最後的爭議處理結果較易為大家所共同接受。對程序的講究，既是朝向實現真正的實質正義，但也是朝向在不確定實質正義為何的條件下，仍然能獲致爭議的解決。所以，先有一套程序共識並優先依循共識性程序，就成為最妥善的爭議處理途徑。

雖然程序優先原則已經成為處理爭議或一般議事的原則，但是，我們應該隨時回想程序優先原則的基本精神何在，理想上，我們真正想要的還是實現真正的實質正義，而避免片面伸張特定人的片面主張的、主觀的或直觀的（實質）正義，並從而避免不同立場或不同觀念者的無謂衝突。

片面主張的、主觀的或直觀的「實質正義」很可能是偏頗的，從較超然角度看去是實質不正義的。好比伊斯蘭教世界對女性的嚴苛對待，從外界來看，就覺得不合理、不平等，但是他們自己卻可能認為那是符合正義的。杜伯里寫〈思考的藝術〉一書，就陳列了52種人們可能常犯的思考錯誤。他並且說，可能犯的錯誤還不只此。人們常不自覺自己有思考錯誤的傾向，而自以為是的認為自己的做法或主張是正義的。也因此，在處理爭議的時候，就需要先講究程序，以避免受主觀或直觀的正義觀誤導。

但是，話說回來，程序優先原則在特定情境下，其適用性可能會有限制。關於程序優先原則適用性的限制，可以舉些特殊假想事例供大家思考。首先，在程序正義與實質正義的重要性比例極度不稱的場合，就可能需要另做衡量。譬如，某甲去偷取他人文件而證明某個組織或個人有嚴重賣國行為或參與他國的侵略陰謀，且可經證明確有其事者，似乎就不宜採用「程序優先原則」或是「毒樹毒果」的法學理論，認定是偷來的文件程序違法，而處罰偷文件者，並放過賣國行為或參與侵略陰謀的行為。

其次，我認為「程序優先原則」應該特別適用於「實質正義」處於模糊、爭議狀態且相對不重要的場合。譬如，台灣究竟該統、該獨，尚不明確時，如果統獨陣營雙方有衝突，就應該先從誰違反程序正義原則入手來做裁判（譬如可否將立法院議事廳上鎖，使其他委員不得行使議事權利）。反之，如果實質正義的是與非非常明確，甚至是非意義又很重大，「程序優先原則」的適用性就可能降低。譬如，在國家遭遇大規模無預警的敵國偷襲，第一線的軍隊指揮官未依既定指揮程序而發出作戰命令，包括要求戰士進行危險作戰任務，而戰士卻依違反既定指揮程序為由而拒絕執行該命令。這時候，我也不認為這種拒絕執行命令的動作是對的。至於戰士與指揮官的動作究竟有無違法、是誰違法，比較是細部法條訂定的問題。而我這裡談的仍然是正義性的問題。

關於程序優先原則的最重要的檢討，可能在於程序究竟是否符合程序正義。被優先考慮的程序本身未必都符合程序正義。程序如果宗旨是在實現真正的實質正義（因為實質正義才是當事者原本所關注的議題），那麼程序是否符合程序正義，就並不能完全由審視程序內部特性來做判斷，而必須關聯到真正實質正義的實現可能性，一併進行考量。如果程序通過實踐，被發現其實無助於真正實質正義的實現可能性，甚至會阻卻真正實質正義的實現可能，這樣的程序就應被認為缺乏程序正義。從而，這樣的程序就必須要被檢討、改進。

程序未必能確保實現真正的「實質正義」，因為既有程序本身的合理性未必充分，而且針對不同的議題，相同的程序未必有同等的合理性。有些程序應付一般的議題具有大致充分的合理性，但是在應對特定議題的時候卻又可能合理性不足。而即使是一般情形下共識認為足夠合理的程序，終極而言，也未必能確保實現真正的實質正義。因為程序優先原則極可能被有心人士利用，藉以阻卻實質正義，或僅伸張某一方片面認定的實質正義。如果對程序嫻熟或掌控的能力不對等，或程序規定本身有缺陷，就有可能發生問題。這種程序有侷限或缺陷的問題並無法使得程序優先原則失效，但是卻使我們注意到，既有的程序也可能需要繼續被改進。

美國著名電影演員克林伊斯威特早年曾拍過一部戲叫「緊急追捕令」(Dirty Harry)，就討論過與此相關的議題。故事裡的英勇警官一再出生入死，多次捉到連續殺人兇手，卻都因為證據不足，眼睜睜看著兇手被釋放。英勇逮捕兇手的警官自己還被檢察官痛罵一頓，好像警官根本不該出生入死去逮捕兇手。飾演男主角的警官最後是設計將兇手直接擊殺，然後將自己的警徽丟入水裡，表示再不屑於擔任警察，也不屑於這樣的司法系統，因為無助於彰顯正義。這裡，司法的程序似乎就有未盡合理之處，以致讓執法的警官深感失望。這樣的司法程序可能就有問題。嚴格來說，這是美國人對美國現存司法是否能伸張實質正義的質疑。而台灣在走向美國式司法的演變過程中，司法程序的缺陷是比較多，還是比較少，大家不妨捫心自問。

程序優先原則並不應該阻卻實質正義的議題處理。回到台灣的現實問題來，具體來說，特偵組在王柯司法關說案中的監聽或報告總統作為如果違法，應並不足以使司法關說的案子自動消失。只能說，違法監聽的證據「不適合」用來證明司法關說行為的存在。但是，在此，現有法界的看法傾向認為，不只是「不適合」，而且是完全不可用來做證據。從而，司法關說案可能根本就無法開啟（我只說是可能，因為未必所有的監聽都違法，部分監聽資料或許仍然可供開啟該案，只是證據會因此而不足，必須再行調查蒐證）。

此次的司法關說案，目前變成完全不能成案，而各界完全只針對特偵組進行各項調查、評議。也就是說，嫌疑犯只有特偵組，司法關說案似乎完全不成立，也等於是說，就法而論，似乎根本沒有司法關說這回事。

對我而言，這樣的結果，我礙難接受，我不認為這符合實質正義。

也許，今天因為實質上同情王、柯者多，所以，王、柯司法關說案果然就此消失無影蹤，多數人並無異議，事情好像也就過去了，而像我這樣的異議者只能忍受，那會為將來留下後患。當我們強調「程序優先原則」的時候，並非等於說程序正義比實質正義來得重要，甚至前者才是唯一的正義原則，而後者不是。「優先性」(priority)與「重要性」(significance)是不同的概念。不宜混淆。程序只是優先，但是未必更重要。在一般意義下，我認為實質正義應該是比程序正義來得重要的，因為當事者關注的終究還是實質正義問題。如果誤以為程序正義比實質正義更重要，我認為那是不當的想法。現在的問題是因為大家熟知相關法規，所以就用程序問題來杯葛、阻延實質議題的討論。這在法上固然是被接受，但是終究不宜太過。太過，則會使實質正義蕩然。台灣現在立法院的情形大體上就已經有這種跡象。

當然，現階段未必能有更好的程序來彰顯真正的實質正義。大家只能忍受這樣的程序。但是，我們不宜誤以為程序應該就是這樣。我們還要追求更接近完美的程序。嚴格說，我們要的不只是「程序」優先，而是「程序正義」優先。也就是說，在講求實質正義以前，先講究程序正義。但是，有些程序卻未必符合程序正義。這樣的程序如果優先，有時候適足以阻擋獲得實質正義。這樣的程序優先，是大有問題的，是很需要改變的。

我們當要深深警惕：罔顧實質正義，甚至使與實質正義相關的討論成為不可能的程序，絕不能彰顯程序正義。而不符合程序正義的程序，卻作為優先的議題，甚至成為唯一的議題（因而阻卻實質議題），這是可悲的情形。

( 時事評論｜政治 )