甲公司為了將原來的三個單位整合成兩個單位，所以進行人事精簡計畫，並且分別於94年1月及94年8月因資遣員工，但是有開放讓有意願留下來的員工去申請整併後之職位，後來就有約50位的員工是回聘，但是均有簽署聘任同意書，特別約定了新的勞動條件，包括職務及薪水，並載明年資及特休相關權益重新起算。嗣候，有10位員工提起違法解僱訴訟請求給付工資，勝訴後，就又將這批員工回聘。當時沒有提起爭議的員工部分，94年1月的員工本就可以選擇新舊制，但是94年8月的員工部分就有疑異了，因為此時勞退新制上路，問題就來了：

請問如果雇主和員工先行結清年資，並依勞基法之計算給付了退休金，在回聘時請員工簽了聘任同意書同意其原有年資之部份歸零，這樣得作法有無違法？如違法要如何補正？

又當時雖是用優退(給予一年2個基數，選擇離去之員工則再加發3個基數，即2N+3)的概念，但是其實是資遣後再予以聘僱，這樣有無問題？

又，雇主可否與員工約定繼續採用舊制(退休條件將優於新制)？當時雇主又未將員工之勞保退保再另外辦理加保的動作，而是一值維持在加保的狀態中，則是否有問題？

一般企業在進行人事精簡時，所常採取的策略主要有幾種方式，第一種方式就是先資遣再回聘，第二種方式是把之前的年資結清，第三種方式則是把員工轉到派遣公司後，在回到原公司繼續工作。前述的幾種方式，其實適法性都有疑義，第一種方式，必需考慮企業是否確實有無勞動基準法所定的解僱事由存在，以及回聘後，有可能因為勞動基準法第10條之規定，使得前後年資仍然併計，第二種方式，則是必需注意台灣勞動法並原則上不允許勞僱雙方結清年資，只有在勞工退休金條例第11條第3項規定，可結清舊制退休金年資，至於第三種方式，則要考慮違法解僱或調動的問題。其實人事精簡程序，一般能做的應該是「合意終止」勞動契約，所謂的合意終止應該是勞僱雙方以合意的方式來終止勞動契約，而合意終止和一般解僱或單方終止勞動契約，最大的區別在於，合意終止的雙方當事人特別是勞工有權利選擇不終止，如選擇不終止，勞動契約繼續存在。反之，解僱或單方終止勞動契約，被解僱或終止契約的勞工，並無選擇不接受的機會。當然，雇主如要使勞工願意合意終止勞動契約，必需提供相當的誘因，所以一般所稱優惠退休或資遣，如果退休或資遣的原因不符合勞動基準法的規定，其實性質上應該多屬於合意終止勞動契約，而雇主所提供優於勞動基準法的資遣費或退休金，就是讓勞工願意合意終止勞動契約的誘因。合意終止最大的問題，應該是雇主強迫勞工簽訂合意終於的同意書，藉以規避實際上屬於違法解僱的行為或是給付資遣費的義務，如果雇主願意給予優於勞動基準法規定的退休金或資遣費，該合意終止多不會產生爭議。

回到本案來看，甲公司分別於94年1月及94年8月資遣員工，但是卻給予優於勞動基準法規定的資遣費，如果甲公司符合勞動基準法的資遣事由，該資遣合法，勞動契約消滅，至於公司願意給予優於勞動基準法規定的資遣費，則為法所不禁。如果不符合資遣事由，但是勞僱雙方同意終止勞動契約，並且雇主願意給予優於勞動基準法規定的資遣費，則為合意終止契約，勞動契約消滅。如果雇主沒有資遣事由，勞工也不同意合意終止勞動契約，則為非法解僱，勞動契約繼續存在，至於雇主逕自將資遣費匯入勞工帳戶，而認勞工亦同意資遣，司法實務上認為，並不可以此方式詎認勞工亦同意資遣，但是勞工如果主張雇主違法解僱，勞動契約繼續存在，對於帳戶內資遣費自無受領的權利，所以應該返還給雇主，當然雇主還是應給付違法解僱期間的工資。

問題一的部分，如果是合法資遣或是合意終止勞動契約，並且勞工已經受領了資遣費或退休金，勞工在回聘的話，該年資就不應該計入新的勞動契約中。不過這裡有個例外，就是合法資遣但卻未給付資遣費的情形，如果雇主是在資遣後三個月內，重新回聘勞工的話，依據勞動基準法第10條規定，前後勞動契約的年資應該併計。至於如果是非法資遣的情形，勞動契約繼續存在，台灣勞動法不承認合意結清年資的情況下，該勞工受領的資遣費或退休金就應該返還，當然雇主還是應給付違法解僱期間的工資。至於第二個問題，其實和第一個問題相同，雇主給多少資遣費或退休金並非重點，只要不低於勞動基準法的規定即可，當然如果優於勞動基準法的規定，會比較認為是合意終止勞動契約，關鍵在於勞資雙方的真意是合意終止勞動契約還是雇主單方解僱。第三個問題，對於在94年1月資遣的員工應無問題，因為只要94年7月1日前受僱用的勞工，都可以選擇舊制退休金制度，而94年8月後的員工，如果是合法資遣及合意終止在回聘的話，自然一定要適用勞退新制，最大問題在於，違法解僱後提起訴訟勝訴的勞工，吾人以為，法院的判決既然認為僱傭關係持續存在不中斷，似乎勞工沒有選擇新制，就應該是採舊制，不過對於雇主未提供勞工選擇新舊制的機會，可能違反勞工退休金條例之規定，應予處罰，不過，也有認為應該適用新制，並要求雇主補提退休金，主管機關應該以雇主未提繳退休金的理由，予以處罰。