勞工因職業災害受傷,於醫療期間雇主可否調動勞工從事較輕便之工作?針對該問題,勞動部曾表示意見認為,勞動基準法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作,係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作,應與勞工協商(勞動部(85)台勞動三字第100018號函);勞工於職災復健期間,雇主以醫囑「勞工可從事簡易之行政工作」為由,「書面」通知勞工復職乙節,雇主宜事先與勞工協商,如逕以勞工構成曠職予以解僱,則其終止契約無效。惟案內該「簡易之行政工作」如客觀上為勞工所能勝任,雇主通知勞工進行協商,而勞工拒絕協商,則應探究勞工拒絕協商之真意是否有終止勞動契約之意思(勞動部(90)台勞資二字第0021799 號)。換言之,勞工在醫療中不能從事原勞動契約所約定之工作,依勞基法第59條第2款雇主仍有給付勞工工資補償之義務,即便勞工仍夠從事其他輕便的工作,雇主如要變更勞工工作,已涉及勞動契約的變更,故仍需勞工同意。不過勞工倘能勝任較輕便的工作,確仍不願意從事該工作,似乎已有權利濫用的情形,故應解釋勞工是否有「終止勞動契約之意思」。
司法實務上採肯定雇主可調動職災勞工從事輕便工作的見解認為,勞工於職災傷 害治療期間,如其工作無礙於必要之醫療,勞工仍有服 從雇主指示提供勞務之義務。又勞工因健康因素不適應 原有工作時,依勞工安全衛生法第13條規定,雇主有予 以醫療,及變更作業場所,更換工作,縮短工作時間及 為其他適當措施之法定義務。是勞工於職災傷害醫療期間,如經雇主合法調整其工作及提供適當之措施後,已 無礙於職災傷害之醫療者,勞工即應依雇主之指示提供 勞務,如其無正當理由而有連續曠職3日之情形,雖於 職災傷害醫療期間,雇主仍得依勞基法第12條第1項第 6款之規定終止其勞動契約,此乃因職災傷害醫療期間 內勞工所為之惡意行為,應不在勞基法第13條保護範圍 之故。(臺灣高等法院97年度勞上字第78號) ;不過反對見解則認為,按勞基法第59條第2款所稱「勞工在醫療中不能工作」,係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作。勞工並無從事勞動契約所約定以外工作之義務,故雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作,應與勞工協商。如勞工已能從事較輕便之工作,其從事非勞動契約所約定之工作獲得之報酬,雇主得自勞工原領工資數額扣除,僅就餘額為補償,而非謂勞工因此已無職業災害工資補償之請求權。 (最高法院95年度台上字第323號判決)。