第二十六條  著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。

著作人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利。但將表演

重製或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者，不在此限。

一、立法之說明

(一)民國七十四年舊著作權法第四條第二項規定：「前項著作之著作權人，依著作性質，除得專有重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租等權利外，並得專有改作之權。」舊著作權法僅規定「公開演奏」，而未規定「公開上演權」，致使將他人劇本上演舞台劇不受保護(註一)，查日本著作權法第二十二條規定：「著作人專有將其著作物以公眾直接所見所聞為目的(以下稱「公開」)而上演或演奏之權利。」民國八十一年舊法及本法乃增「公開上演」，而與「公開演奏」(含公開演唱)，合稱「公開演出」。又民國七十四年舊著作權法「公開演奏」列於「公開上映」之後，民國八十一年舊法及本法從之。

(二)公開演出權，依權利之內容及著作之性質，原則上僅有語文、音樂或戲劇、舞蹈著作始得完整享有之(表演並非完整享有)，民國七十四年舊著作權法未盡明確，民國八十一年舊法乃加以修正，使其明確化(註二)。

(三)伯恩公約第十一條第一項規定：「⑴演劇用及樂劇用之著作物及音樂著作物之著作人，享有左列授權之排他的權利：(a)將著作物公開上演及演奏(不問其手段或方法如何)。(b)將著作物之上演及演奏以任何方法公開傳達。」台美著作權保護協定第八條第一項規定：「受本協定保護之戲劇著作、樂劇著作、音樂著作及錄音著作之著作人，享有下列授權之專有權利：甲、以任何方法或程序公開演出、上演或演奏其著作。乙、其著作之演出、上演或演奏之任何公開傳播。」著作之公開演出權係著作權中極重要之權利，各國著作權法多有規定(美著一○六、德著十九、日著二十二、南韓著十七)。惟台美著作權保護協定第八條第二項規定：「締約任一方領域之法律，得不受本條及第九條之規範而限制或不保護錄音著作之公開演奏權、公開傳播或廣播權。」錄音著作有無公開演出權，外國立法例頗有歧異，依美國、日本、南韓著作權法，錄音著作(或錄音物)並無公開演出權(註三)，民國八十一年舊法及本法乃將錄音著作排除於公開演出權之範圍。

(四)民國八十一年舊著作權法第二十六條規定：「著作人專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。」本條第一項將民國八十一年舊著作權法第二十六條規定，增加「除本法另有規定外」，並增列第二項：「著作人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利。但將表演重製或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者，不在此限。」其立法理由係：「與貿易有關之智慧財產權協定」第十四條第一項規定：「關於附著於錄音物上之表演．．．．表演人亦應可防止下列未經其授權之行為：以無線電方式播送其現場表演，或向公眾傳達該表演。」「與貿易有關之智慧財產權協定」第十四條第一項賦予表演之公開演出權，以未經附著或未經公開播送之表演，以擴音器或其他器材向公眾傳達者為限，不若語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之公開演出權，範圍十分廣泛。於是本法乃針對其特性，增列第二項加以明定(註四)。

二、本條之說明

(一)本條第一項「公開演出」之對象限於語文著作、音樂著作或戲劇、舞蹈著作。所謂「語文著作」，包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作(著作權法第五條第一項各款著作內容例示第二項第一款)；所謂「音樂著作」，包括曲譜、歌詞及其他之音樂著作(同例示第二項第二款)；所謂「戲劇、舞蹈著作」，包括舞蹈、默劇、歌劇、話劇及其他之戲劇、舞蹈著作(同例示第二項第三款)。

(二)本條第二項本文規定：「著作人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利。」足見表演之公開演出權限於以擴音器或其他器材公開演出，並不包含現場之模仿在內，故以演技、舞蹈、歌唱等方法公開模仿他人之表演者，並不生侵害表演公開演出權之問題。此外，本條但書規定：「將表演重製或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者，不在此限。」故表演經附著(即重製)或公開播送後，即喪失其公開演出權(註五)。例如甲將乙之歌曲加以演唱，由丙做成錄音帶，丁未經授權將該錄音著作公開演出，此時丁僅侵害乙之音樂著作之著作權，而未侵害甲表演著作之著作權，亦未侵害丙錄音著作之著作權。蓋丙錄音著作之著作權，依本條第一項規定，並無公開演出權。而甲表演著作之著作權，依本條第二項但書規定，該表演已經重製，即喪失公開演出權。

(三)非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開演出他人已公開發表之著作(第五十五條)。

(四)ＫＴＶ業者在ＫＴＶ播放伴唱帶，是否須得音樂著作(詞、曲等)之著作財產權人之授權？依「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第二項第二款規定：「音樂著作：包括曲譜、歌詞及其他之音樂著作。」歌詞、歌曲均屬音樂著作。音樂著作專有「公開演出權」。雖伴唱帶係「視聽著作」，但歌詞和歌曲係在伴唱帶製作之前即已存在，故伴唱帶(視聽著作)與詞曲(音樂著作)間之關係，係「衍生著作」與「原著作」之關係。依著作權法第六條規定：「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」伴唱帶視聽著作雖為獨立之著作，但原來詞曲之公開演出權，並無影響。故ＫＴＶ業者在ＫＴＶ播放伴唱帶，仍須得音樂著作(詞曲)之著作財產權人之授權。依日本學者及實務見解，ビデォカラォケ之播放，亦認為公開播放視聽伴唱帶，應給付音樂著作權團體使用費(註六)，日本昭和六十一年八月二十七日廣島地方法院在「くらぶ明日香」一案有類似的見解(註七)，日本、香港在此方面亦有收費制度(註八)。故在ＫＴＶ播放伴唱帶，原則上須得著作財產權人授權，在外國實務狀況，係與著作財產權團體締約給付使用費。(五)此外，顧客在ＫＴＶ唱歌，是否須對音樂著作權人付費？依外國類似ＫＴＶ場所音樂著作使用收費慣例，有以坪數計算、有以電視螢幕數計算，因此顧客在ＫＴＶ唱歌，僅ＫＴＶ場所付費即可，顧客無須另外付費。蓋ＫＴＶ無論以坪數方式計費或以螢幕數方式計費，當然均包含客戶的使用行為在內。在外國收費慣例，音樂著作權團體亦未直接向賣場顧客收費。顧客給付ＫＴＶ經營者之費用，當然包含顧客使用音樂ＫＴＶ應給付音樂著作權團體的費用。

(六)侵害公開演出權，其民事責任與侵害重製權同(參見第八十四、八十八、八十九條)，惟其刑事責任，應依第九十二條處罰之。

(七)「公開演出」之意義，本書第三條第一項第九款部分已有詳述，茲不復贅。

註一：參閱拙著：著作權法修正條文相對草案，六十三至六十四頁。

註二：參見民國八十一年舊法第二十六條原行政院草案說明。

註三：詳拙文：錄音著作的公開演出權，八十年二月二十五日自立晚報二十版，蒐錄於拙著：著作權法漫談(二)，三至五頁。

註四：參見本條原行政院草案說明(三)部分。

註五：參見本條原行政院草案說明(四)部分。

註六：半田正夫：著作物利用形態權利保護，一○九至一二四頁；加戶守行，著作權法逐條講義，一五一頁。日本福岡高裁昭和五十九年七月五日判決：「已公表之著作，不以營利為目的，且未對觀眾或聽眾收取任何費用，得公開上演或演奏(著作權法第三十八條第一項本文)。又合法錄音之音樂著作演奏之再生，原則上得自由為之(同法附則十四條，同法施行令附則第三條)。因而如本案在點心店以卡拉ＯＫ為客人歌唱伴奏，是否構成侵害演奏權(同法第二十二條)，依具體事實認定之結果，店方確實係以歌唱為主之營利為目的之行為。」「上訴人等在其營業場所內設置卡拉ＯＫ，並加以管理，將此等著作錄製成伴奏用卡帶，使其重複地展現在客人之前，由客人點唱，或多次由該店女招待與客人共同演唱，或由女招待自行上場高歌數曲，製造店內熱絡氣氛，以便於招徠客人，提高獲利。故此種包括客人演唱，以演奏為主體之該營業場所，確係以營利為目的，在公眾面前演出之行為。此種演唱，凡未經被上訴人許可者，視為侵害被上訴人於該著作之演奏權，除此之外，無其他足以左右上述認定之反證。」(參見日本著作權法令研究會編：著作權關係法令實務提要，四一八至四一九頁)。

註七：昭和六十一年八月二十七日廣島地福山支判決之後，被告方面對原告日本音樂著作權協會支付一定損害金，當事人間並締結使用許諾契約，被告支付以後使用費，雙方成立和解。見半田正夫，前揭書，一二二頁。另日本最高法院第三小法庭於昭和六十三年三月十五日亦有判決。

註八：參閱拙著：著作權法漫談(二)，四五八至四六○頁；拙著：音樂著作強制授權之研究，附錄部分。

（轉載自蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(一)，頁261~266，五南圖書出版公司，1996年初版、2001年修正二版。）