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| 2024/10/16 18:48:47瀏覽215｜回應0｜推薦2 | |
壹、智慧局之問題
一、背景說明
A公司受B電視台委託製作歌唱節目，並約定由A公司負責取得重製授權。A公司以自備之樂團及歌手，在B電視台攝影棚表演C公司享有著作財產權之音樂著作，並由B電視台之攝影師及相關設備將表演內容預先予以錄音、錄影製成電視節目，其後再於B電視台頻道上公開播送，另上傳於網路影音平台上供民眾觀賞節目內容。
二、問題爭點
(一)按本法第56條規定：「廣播或電視，為公開播送之目的，得以自己之設備錄音或錄影該著作。但以其公開播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限。前項錄製物除經著作權專責機關核准保存於指定之處所外，應於錄音或錄影後六個月內銷燬之。」本條適用之主體限於廣播電台或電視電台，要件有三：（1）為公開播送之目的、（2）以廣播電台或電視電台自己之設備錄音或錄影該著作、（3）其公開播送特定著作之行為業經著作財產權人之授權或合於本法之規定。
(二)查目前國內各大衛星電視台及無線電視台，多已事先向國內著作權集體管理團體取得「公開播送」之概括授權，故本案「A公司以自備之樂團及歌手，在B電視台攝影棚表演音樂著作，並由B電視台之攝影師及相關設備將表演內容預先予以錄音、錄影製成電視節目，其後再於B電視台頻道上公開播送」應可符合前述(1)至(3)之要件，惟該節目係由B電視台委託A公司所製作，是否符合本條「廣播電台或電視電台」之主體要件，而可適用本條合理使用規定?
三、本局初步意見
針對本法第56條適用主體，本局曾以函釋說明：「若重製行為人並非廣播或電視電台（例如不具備廣播或電視節目執照之獨立節目製作業者)即不在本條適用範圍。(參附件本局108年8月12日智著字第10800048030號函)」惟本解釋是否適用本案利用電視台設備之委外公司，不無疑義，爰謹就本案是否適用本法第56條規定，以肯、否兩說分析如下，何者為宜？或有其它看法？敬請各位顧問惠賜卓見：
(一)肯定說：因實務上重製授權取得困難且授權金額高昂，若確係為公播目的，且係利用電視台自己之設備錄製，則該受託公司應可視為電視台之手足而有本法第56條之適用，毋需取得重製之授權。
(二)否定說：本法第56條規定，即指公開播送及重製之行為人應為同一。本案公播行為人為電視台，惟重製行為人既非電視台本身，自不符本法第56條要件，而無本條之適用。
貳、蕭雄淋律師之個人意見
一、智慧局之相關函釋
茲舉二相關函釋：
（一）智慧局99年1月21日智著字第09916000250號函：「按著作權法（下稱本法）第56條規定：『廣播或電視，為公開播送之目的，得以自己之設備錄音或錄影該著作。但以其公開播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限（第一項）。前項錄製物除經著作權專責機關核准保存於指定之處所外，應於錄音或錄影後6個月內銷燬之（第二項）』。查本條係規定得播送他人著作之廣播電台或電視電台為異時播出之需而得暫時錄製保存之免責利用，其立法理由為廣播電台或電視電台經著作財產權人之授權或依本法規定得公開播送他人著作時，固得公開播送他人著作，惟於異時播送之情形，如廣播電台或電視電台不能將該著作先予錄製（即重製），則廣播或電視公開播送之授權或合理使用，無異落空，故於此種情形，應允許得暫時錄製。爰參考伯恩公約第11條之2第2項第3款、日本著作權法第44條、德國著作權法第55條及韓國著作權法第31條之規定予以新增。三、次按本條適用之主體限於廣播電台或電視電台，且其賦予廣播或電視電台得錄製他人著作之要件有3：（1）為公開播送之目的、（2）以自己之設備錄音或錄影該著作、（3）其公開播送特定著作之行為業經著作財產權人之授權或合於本法規定。因此廣播或電視須在符合前述要件時，始可依該條規定就特定著作為播送目的之暫時性錄製，且該錄製物僅得作為經著作財產權人授權或合於本法規定之播送使用，不得再為其他利用。又該錄製物於錄製後一定之時間（依照本法同條第2項規定，僅得保存6個月），即應予以銷燬。因此若重製行為人並非廣播或電視電台（例如不具備廣播或電視節目執照之獨立節目製作業者)、或非屬暫時性的錄製，即不在本條適用範圍。」
（二）智慧局108年8月12日智著字第10800048030號函：「貴會所詢廣播、電視節目依法取得公開播送之授權後，得以自己之設備錄音或錄影，並保存6個月之期限，在節目重播後得否重新計算之疑義，說明如下：(一)按著作權法(下稱本法)第56條規定：『廣播或電視，為公開播送之目的，得以自己之設備錄音或錄影該著作。但以其公開播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限。前項錄製物除經著作權專責機關核准保存於指定之處所外，應於錄音或錄影後六個月內銷燬之。』查本條係規定得播送他人著作之廣播電台或電視電台為異時播出之需而得暫時錄製保存之免責利用，其立法理由為廣播電台或電視電台經著作財產權人之授權或依本法規定得公開播送他人著作時，固得公開播送他人著作，惟於異時播送之情形，如廣播電台或電視電台不能將該著作先予錄製（即重製），則廣播或電視公開播送之授權或合理使用，無異落空，故於此種情形，應允許得暫時錄製。爰參考伯恩公約第11條之2第2項第3款、日本著作權法第44條、德國著作權法第55條及韓國著作權法第31條之規定制定之，合先說明。(二)次按本條適用之主體限於廣播電台或電視電台，且其賦予廣播或電視電台得錄製他人著作之要件有三：（1）為公開播送之目的、（2）以自己之設備錄音或錄影該著作、（3）其公開播送特定著作之行為業經著作財產權人之授權或合於本法之規定。因此廣播或電視須在符合前述要件時，始可依該條規定就特定著作為播送目的之暫時性錄製。若重製行為人並非廣播或電視電台（例如不具備廣播或電視節目執照之獨立節目製作業者)即不在本條適用範圍。(三)有關貴會所詢第56條保存6個月之期限得否重新計算之疑義，經諮詢專家學者，並參考日本實務，本局認為公開播送後6個月內若再次公開播送(限於取得公開播送授權之播送行為)，應可自再次公開播送時起，再延長6個月方銷燬。」
二、比較法的觀察
由上述函釋，我國著作權法第56條之規定，係參考伯恩公約第11條之2第2項第3款、日本著作權法第44條、德國著作權法第55條及韓國著作權法第31條之規定制定。茲舉伯恩公約及日本著作權法的立法及運作為例，來說明我國著作權法第56條規定之立法意旨。
（一）伯恩公約
伯恩公約第11條之2規定：「（1）文學及藝術著作物的著作人， 享有下列授權之排他權利：
（a）著作物之廣播，或以信號、音或影像之無線電廣播之其他方法向公衆傳達。
（b）由原廣播機關以外之機關，將已廣播之著作物，以有線或無線廣播方法公開傳達。
（c）將已廣播之著作物，以播音器或以傳達信號、音或影像之其他類似的器具公開傳達。
（2）行使第一項權利之條件，依同盟國之法令定之。但其條件僅於有規定之國家，始發生效力。上述條件，不得損害著作人之著作人格權，且在雙方無成立協議時，亦不得損害著作人之收取有權限機關所定合理補償金之權利。
（3）本條第一項之授權，如無反對之規定，不包括允許以錄音或錄影之器具，就已廣播之著作物加以錄製。廣播機關為自己廣播之目的，以自己之設備，所為之短暫的錄製，依同盟國之法令定之。該法令得允許具有特殊紀錄性質的錄製物在官方保存所保存。
上述伯恩公約第11條之2第2項第3款與我國著作權法第56條之立法有關。而依上述伯恩公約第11條之2第2項第3款之立法意旨為：
1、公約對於具有特殊文獻性之暫時錄製品，本聯盟成員國之立法得准許保存在官方檔案館。
2、由於現今技術進步, 大多數廣播電視節目均以錄音錄影製品播放。
3、本款第一句區分播送和錄製,同時規定進行播送之權利並不自動含有進行錄製之權利。
4、依某一派觀點,由於重製權、公開演出權和公開播送權乃相互獨立的，著作人之相應授權須分別取得。另一派觀點則認為，僅在著作被傳播給一批新的公眾之情況下(例如在著作人僅就其著作的錄音獲得報酬，而這一錄音製品後來被進行公開演出之情況下)，方需要事先取得授權。當公開播送某一廣播電視節目時，不論是直播還是延時播送，接收此一節目的公眾均屬同一批人。對錄製品的使用取決於節目編排和時間等因素,這種偶然的原因，不要求另外支付任何報酬。
5、實務上，事先取得授權是沒有任何問題的。因為在著作人協會和廣播組織訂立的一攬子協定中已經體現了授權。然而無論如何，自布魯塞爾修訂會議 (1948年)以來,公約已經在這兩派觀點之間採取了一種折衷做法，即由國內法自行規定廣播組織得製作哪些錄製品。因而,本款第二句准許成員國「廣播機關為自己廣播之目的，以自己之設備，所為之短暫的錄製」做出規定。
6、因此，成員國得以自行決定公開播送權是否含有為播送而錄製的權利。公約儘管已經將此一任務交給國內法去完成，但仍然規定了若干準則，這些準則本身引起某些爭議：
第一，錄製權必須是「暫時」的。
第二，所謂的暫時錄製品必須是廣播組織用自己的設備製作的。它們不能靠某一外部機構來提供。
第三，它們必須用於自己的廣播電視節目。它們僅限於製作它們的廣播組織自己使用,而不能借給、租給或賣給另一廣播組織，也不能用於交換。至於是否僅准許這些畢竟是為了廣播組織使用方便而製作的錄製品用於非商業台，公約沒有做出規定。對具有完全的商業性並依賴於廣告的那些廣播組織, 是否應該拒絕給予這一便利，是需要由各國自己考慮的問題。
7、雖然公約沒有明確做出規定,但這一款的精神要求這些錄製品中 只能包含廣播組織因法律准許或合同授權而有權播放的作品。就電影作品而言, 不准許將它們製作成暫時錄製品,因為它們已經是被固定的作品,儘管可能發生 從電影中截取的零散片斷被收入電視節目的情況(註1)。
（二）日本著作權法
日本著作權法第44條規定：「廣播事業人，於無害於第二十三條第一項規定之權利，得將得廣播之著作，以自己廣播之目的，自己之設備或廣播同樣著作之他播送人之手段，短暫性地加以錄音或錄影（第1項）。」「有線廣播事業人，於無害於第二十三條第一項規定之權利，得將得有線廣播之著作物，以自己之有線廣播（受信廣播者除外）目的，自己之手段，暫時的加以錄音或錄影（第2項）。」「依前二項之規定作成之錄音物或錄影物，於其錄音或錄影之日起後六個月（於其期間內有以該錄音物或錄影物廣播或有線廣播者，自該播送或有線播送之日後六個月），不得保存。但於依命令規定之官方的記錄保存所保存者，不在此限（第3項）。」上述規定，與我國著作權法第56條之規定類似。而上述規定，在本案的關鍵，在於上述第44條第1項之「以自己廣播之目的，自己之設備或廣播同樣著作物之他播送人之手段，短暫性地加以錄音或錄影」，究係何意？
茲介紹日本若干學者著作，就上述法條文字之解釋：
1、小倉秀夫．金井重彥之解釋：
（1）根據本項，廣播事業人僅能在「為自身廣播」目的，自由進行錄音或錄影。「為自身之廣播」，係指廣播事業人製作的錄音或錄影物係使用於自身進行之廣播。由於本條中並無附加「專門」字樣，因此，即使係在主頻道為自身之廣播及系列電視台之同步重播製作錄音或錄影物，亦視為「為了自身播送」。又依本項，錄音或錄影僅能透過「自身之手段」或「其他能夠同時放送該著作之廣播事業人之手段」來進行。「自身之手段」係指廣播事業人自身所擁有的人力或物力手段。日本的多數觀點認為，僅在使用自身的設施、設備並由自身員工進行錄音或錄影的情況下，本條的適用方成立。然而，討論誰擁有錄音或錄影的「手段」時，將設備操作人員與誰簽訂了雇傭合同（或處於誰的指揮下）納入考量，與日常用語的理解相悖。因此，「自身的手段」應解釋為指廣播事業人自有的物力手段（設施、設備等）。即使是「自身的物力手段」，亦無需放送事業人親自擁有此等錄音或錄影設備，包含租賃或以自身名義進行的持續租借之情況（然而，對於如「租用錄音室」這類臨時租借的設備是否應納入「自身的手段」範疇，仍存有疑慮）。
（2）根據多數觀點，接受廣播事業人製作委託的外部製作公司進行的錄音或錄影，或廣播事業人與外部製作公司共同錄音、錄影的情況，均不應視為「自身之手段」所涵蓋的範疇。然而，對於外部製作公司共同製作的節目，並無合理的理由排除廣播事業人進行的錄音或錄影適用(註2)。
2、半田正夫．松田正行之解釋
（1）當廣播事業人為公開播送而對著作進行暫時性固定時，必須使用自身的手段進行，即使用自己擁有的人力手段（如自身的員工）或物力手段（如自身的設備）進行暫時性錄音或錄影。因此，委託外部製作公司或與其合作並不包括在內，但派遣員工的使用則被視為允許。此外，無須直接擁有設施，租賃的設施亦得視為「自身之手段」。下包本來不允許，但在所謂「完全下包」的情況下，有可能將其視為「自身的手段」。在專利法中，大審院昭和13年12月22日的判決（民集第17卷2700頁）指出，當符合以下三個條件時，使用下包也屬於「自行實施」：A. 委託者與下包之間有製作費支付契約；B. 原材料的購買、產品的銷售、質量等一切均在委託者的指揮監督下進行；C. 所有產品均交付給委託者，不得出售給他人。日本大審院昭和44年10月17日的判決（民集第23卷第10號1777頁）亦表示，當有具體規格指示和全量承接時，亦可被視為自行實施。因此，如果符合上述條件，亦得視為「自身之手段」。
（2）除自身之手段，亦允許使用其他廣播事業人之手段，此係為平衡NHK的內部中繼播送網路與民間廣播事業人之間的網路關係，此被稱為「錄音帶網絡」。為讓系列頻道進行自身的播送，允許其使用主頻道的人力和物力手段進行暫時性固定，因此，系列頻道（地方台）得在與主頻道不同的時間播放相同的節目(註3)。
3、小泉直樹等之解釋
關於手段的解釋，存在兩種觀點：一種認為應包括人的手段（如製作團隊）和物的手段（如錄影棚或設備）（參見加戶第378頁、半田=松田編（2）第428頁〔小松〕以及中山第449頁）；另一種則僅認為應包括物的手段（參見小倉=金井編著III第246頁〔小倉〕）。不過，考慮到NHK與民間放送事業者之間的均衡問題，應該解釋為包括人的和物的手段。所謂「自身的手段」，在人力手段方面，不僅限於正式員工，還包括派遣員工和借調員工（參見半田=松田編（2）第428頁〔小松〕），而在物的手段方面，則包括長期租賃的設備（參見小倉=金井編著II第246頁〔小倉〕）。
基於以上討論，如果將節目製作委託給外部製作公司，則本條第1項將不適用（參見加戶第378頁及半田=松田編（2）第428頁〔小松〕），即使在某些情況下可能被視為利用「手足」來進行製作，結論依然如此（反對意見見於半田=松田編（2）第428頁〔小松〕）。至於廣播事業者與外部製作公司的聯合製作，是否應適用該條，存在不同看法，有人反對適用（參見加戶第378頁及半田=松田編（2）第428頁〔小松〕），也有人認為可以適用（參見小倉=金井編著II第246頁〔小倉〕）(註4)。
三、本問題之討論
（一）有關著作權法第56條之參考立法甚多，如智慧局上述函釋所舉之伯恩公約第11條之2第2項第3款、日本著作權法第44條、德國著作權法第55條及韓國著作權法第31條之規定外，尚有羅馬公約第15條第1項(c)款、美國著作權法第112條、英國著作權法第68條。各國立法大同小異，大體上是沿用伯恩公約立法精神。而日本著作權法第44條就本問題之解釋，尚有若干紛歧。
（二）依據伯恩公約指南，重製和公開播送，是兩個不同的權利，如果利用人利用到這兩個權利，應得重製及公開播送的授權。但是「僅在著作被傳播給一批新的公眾之情況下(例如在著作人僅就其著作的錄音獲得報酬，而這一錄音製品後來被進行公開演出之情況下)，方需要事先取得授權。當公開播送某一廣播電視節目時，不論是直播還是延時播送，接收此一節目的公眾均屬同一批人。對錄製品的使用取決於節目編排和時間等因素,這種偶然的原因，不要求另外支付任何報酬。」
（三）著作權法第56條規定：「廣播或電視，為公開播送之目的，得以自己之設備錄音或錄影該著作。但以其公開播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限。前項錄製物除經著作權專責機關核准保存於指定之處所外，應於錄音或錄影後六個月內銷燬之。」本條適用之主體限於廣播電台或電視電台，要件有三：（1）為公開播送之目的、（2）以廣播電台或電視電台自己之設備錄音或錄影該著作、（3）其公開播送特定著作之行為業經著作財產權人之授權或合於本法之規定。
本題之問題為：A公司受B電視台委託製作歌唱節目，並約定由A公司負責取得重製授權。A公司以自備之樂團及歌手，在B電視台攝影棚表演C公司享有著作財產權之音樂著作，並由B電視台之攝影師及相關設備將表演內容預先予以錄音、錄影製成電視節目，其後再於B電視台頻道上公開播送，另上傳於網路影音平台上供民眾觀賞節目內容。
由於國內電視台大底都和國內集管團體簽有公開播送的概括授權的契約，且本題的主要目的，是在公開播送，而非製作錄音著作或視聽著作販賣，故上述第56條之（1）及（3）之條件皆已符合。所差者，僅是否符合（2）之條件而已。
（四）本問題，既然目的僅在公開播送，而非另行製作錄音著作或視聽著作。則無論公開播送之樂團及歌手，是否廣播機關員工，已經達到伯恩公約指南的「不論是直播還是延時播送，接收此一節目的公眾均屬同一批人。對錄製品的使用取決於節目編排和時間等因素,這種偶然的原因，不要求另外支付任何報酬」之意旨。亦即，著作權法第56條之解釋，只要為廣播目的，使用自己的設備，表演人是否電視台員工，應從寬解釋，否則電視台一天24小時節目，所有節目之演出，均須由自己員工實施表演，方符合著作權法第56條規定，則著作權法第56條適用機會將所剩無幾，失去著作權法第56條及伯恩公約該條規定的立法用意。蓋大牌歌星或演員，大抵非電視台員工，如果不隸屬電視台的大牌歌星或演員，在電視台演唱歌曲，由該電視台現場錄音、錄影，在隔天異時重播（不製作錄音物或視聽著作販賣），如果還須要取得錄音或錄影的重製權，無異強人所難，違反電視台節目製作慣例，而且也違反伯恩公約第11條之2第2項第3款及我國著作權法第56條的立法意旨。
（五）依據上述伯恩公約指南，伯恩公約第11條之2第2項第3款必須：第一，錄製權必須是「暫時」的。第二，所謂的暫時錄製品必須是廣播組織用自己的設備製作的。它們不能靠某一外部機構來提供。第三,它們必須用於自己的廣播電視節目。它們僅限於製作它們的廣播組織自己使用,而不能借給、租給或賣給另一廣播組織，也不能用於交換。本件雖然表演人由A公司提供，但是使用的設備卻是B電視台，而且由B電視台播送，A公司與B電視台，有合約關係，可謂係B電視台之手足。並未違反上述伯恩公約指南所述三條件。
（六）日本著作權法第44條，強調的是廣播事業人自己的「手段」，包含人的要件及物的要件。我國著作權法第56條強調的是「設備」，人的因素較為淡化。而日本著作權法雖然亦重視人的因素，但是通說認為派遣員工或有合約關係，亦得認為係「自己之手段」。
（七）綜上所述，本題本人採肯定說，即認為如果A公司依合約，在節目製作上受B電視台的約束，並以B電視台的設備為錄製節目，應符合第56條規定。但如果A公司係獨立製作公司，以自己的設備錄製節目，拿到電視台播放，不符著作權法第56條規定。
四、以上係個人意見，謹供參考。
註1：參見劉波林譯，伯爾尼公約指南，頁58-59，中國人民大學出版社，2002年7月。
註2：參見金井重彥．小倉秀夫，着作権法コメンタ—ル，頁760-761。レクシスネクシス—ジヤパンン株式會社，平成25年5月。
註3：半田正夫・松田政正行，着作権法コメンタ—ル，第二冊，頁364-365頁，勁草書房，2009年1月
註4：參見小泉直樹等，條解着作権法，頁512。弘文堂，2023年（令和5年）6月。
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