壹、智慧局之問題
本局日前接獲民眾來信詢問，有關「將拍攝戶外美術著作（如戶外彩繪牆塗鴉）之照片，重製於明信片販售之行為（下稱所詢行為），是否屬著作權法（下稱本法）第58條第4款（下稱本款）所規定之『專門以販賣美術著作重製物為目的而重製』的情形」，而屬於不適用本法第58條之合理使用之情況，而有疑義。
針對此疑義，本局曾於2014年192期之《智慧財產權月刊》回復讀者來函中說明：「拍攝彩繪村房舍外牆塗鴉的照片並作為明信片販售，『非屬』本法第58條所定之4款例外情形，故符合著作權法第58條合理使用之規定，不用取得塗鴉創作者的授權」；惟經查本局初步蒐集專家學者相關見解，有論者主張，將美術著作予以拍照，如該照片係以該美術著作為「主要對象」，而有原樣重製之情形，則將其印製於明信片予以販售，係屬本款所規定之例外情形；另有學者認為將照片印製於明信片之一面，在畫面上已佔大部分面積，應屬本款所規定之例外情形，故利用人不得依本款主張合理使用。
為釐清上開就本款適用之疑義，請顧問就前述民眾所詢之利用行為是否屬本法第58條第4款所定之「專門以販賣美術著作重製物為目的而重製」之情形，請惠賜卓見。
貳、蕭雄淋律師之個人意見
一、著作權法第58條規定：「 於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶外場所長期展示之美術著作或建築著作，除下列情形外，得以任何方法利用之：一、以建築方式重製建築物。二、以雕塑方式重製雕塑物。三、為於本條規定之場所長期展示目的所為之重製。四、專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製。」上述著作權法第58條第4款規定，本人於「新著作權法逐條釋義（二）」一書中謂：「本款限於專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製，例如在台北市立圖書館前，有一雕塑作品，甲將該雕塑作品加以拍照，而該照片係以該雕塑為主要對象，拍完該照片後，以該照片印於明信片中加以販賣，此為本款所不許；惟如非專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製，例如乙與女朋友丙在台北市立圖書館前之雕塑著作前合照，照片中係以乙與丙之交友戀愛為紀念之性質，其後乙在雜誌上寫與丙相戀之經過，並附上該照片，則該照片雖出現雕塑背景，但並非專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製，依本條之規定，為法律所許可。此外，本款限於販賣美術著作重製物為目的所為之重製，販賣建築著作為目的所為之重製並不包含在內，故丁就中正紀念堂或火車站加以拍攝，而專門將上開照片重製，並販賣給外國遊客，因中正紀念堂及台北車站均屬於在戶外場所長期展示之建築著作，故丁之行為並未違法。又如戊係以製作旅遊書為主之出版社負責人，戊專門拍攝台灣各旅遊區之特殊建築，並將所有照片編成旅遊書附加文字，此時戊依本條規定，其利用行為亦屬合法。(註1) 」
二、上開著作權法第58條規定，係民國81年著作權法修正時所新增。而依民國81年著作權法修正上開規定之草案說明，該規定係參考德國著作權法第59條、日本著作權法第46條及南韓著作權法第32條第2項而來(註2) 。而德國、日本、南韓三國之上開著作權法，其立法文字與我國最接近者為日本著作權法第46條。
二、依日本著作權法第46條規定：「對於前條第二項規定已恆常設置於戶外場所之美術著作其原件或建築著作，除下列各款所規定之情形外，得以任何方法予以利用。一、以雕刻方式予以增製，並以轉讓方式向公眾提供該增製物。二、以建築方式重製建築著作，並以轉讓方式向公眾提供該重製物。三、為前條第二項規定恆常設置於戶外場所之目的而予重製。四、專為販售美術著作之重製物之目的而予重製，並販售該重製物。」
三、上開日本著作權法第46條第4款規定，日本學者解釋謂：「第46條第4款規定為第四種例外情形，其規定：不得專為販售美術著作原件重製物之目的而重製美術著作，並販售該重製物。對於永久設置於戶外場所之美術著作原件，拍攝為照片而重製為相片複製畫、圖像明信片、感謝卡、月曆、海報或幻燈片等型態，並予以販售之情形，即為本款規範之典型事例。不論是單張印刷之複製照片，抑或是畫冊、圖錄等包含多張圖片者，均屬本款規定之規範對象。設置於萬國博覽會會場的「太陽之塔（太陽の塔）」作品，其可能被評價為建築著作，亦可能因其雕刻型態而被評價為美術著作，對於此類可能被解釋為二種著作類型之作品，（予以重製）而作為市面販售之月曆圖案情形，應解釋為有本款規定之適用。本款規定所禁止者，僅限於為販售目的而製作重製物並予販售之行為，因此，基於宣傳等營利目的而重製美術著作原件，並將之使用於免費發送之宣傳月曆圖案者，即無本款規定之適用。有問題的是，將前述美術著作原件之重製物刊載於一般雜誌封面、卷首（口絵）或雜誌彩頁（グラビア）之情形。按：本款係規定「專為（專ら）」「販售美術著作重製物之目的而予重製」，從而，若是使用高級紙張且以彩色印刷方式重製美術著作為彩頁海報形式，該彩頁海報本身雖得作為供鑑賞之美術著作拷貝品而販售，但若改以刊載於雜誌之型態而予利用時，雖然仍有適用本款規定之可能性，惟一般而言，會允許刊載該彩頁海報（重製物）於雜誌之利用行為。對此，應以作為雜誌販售之精選商品的雜誌封面或彩頁，其是否占據大規模比重為斷。再者，於拍攝作為圖像明信片使用之風景相片時，設置於戶外場所之美術作品亦一併被拍攝為該相片背景圖案之情形中，則必須以該美術作品（相對於相片內風景而言）係屬附隨存在或主要存在，作為判斷有否本款規定適用之依據。亦即，以系爭風景相片係以該美術作品做為攝影主題，抑或是，其係以風景為主題，該美術作品僅為襯托風景之背景而已，判斷拍攝風景相片之行為是否構成專門重製美術著作之行為。(註3) 」上述解釋，應符合日本學者通說(註4) 。
四、綜上所述，將拍攝戶外美術著作（如戶外彩繪牆塗鴉）之照片，重製於明信片販售之行為，本人認為屬於著作權法第58條第4款之行為，不得主張法定例外，應構成著作權侵害。
五、以上係個人意見謹供參考。
註1：參見蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(二)，頁155~160，五南圖書出版公司，1996年5月初版、1999年4月二版。另見：https://blog.udn.com/2010hsiao/17824009（2022/11/4）
註2：參見立法院秘書處編印，著作權法修正案，頁59-60，法律案專輯，152輯（上），民國82年12月初版。
註3：參見加戸守行，着作権法逐條講義，頁347-348。着作権情報センタ--，平成25年8月六訂新版。
註4：參見半田正夫．松田正行，着権法コンメンタ—ル，第二冊，頁399以下，勁草書房，2009年1月。小倉秀夫・金井重彦，着作権法，頁784以下。レクシスネクシス・ジヤパン株式会社。
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