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| 2023/04/13 16:23:03瀏覽1190｜回應0｜推薦1 | |
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壹、智慧局之問題
一、本局111年11月22日電子郵件1111122曾解釋：「如係以特定美術著作作為『攝影主題』或『拍攝重點』，並將該照片印製於明信片上，再加以販售，應屬第58條第4款之情形，利用人不得依本款主張合理使用……。」此解釋研議過程，曾諮詢並參考各位顧問之意見，合先敘明。
二、嗣台灣維基媒體協會(以下稱維基協會)來函指出，由於維基百科網頁政策要求民眾在維基上傳照片時，需同時以「創用CC-BY-SA」協議全面開放授權第三人作商業性使用，惟依前揭解釋，於戶外長期展示之美術著作之照片不得為第58條第4款「專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製」之使用，不符該網站前述開放授權第三人利用之政策，導致維基網站上眾多與台灣相關之風土民情照片(如:八卦山大佛、葉石濤像)遭到檢舉下架。案經本局以112年2月9日智著字第11210002370號函復該協會，建議修改維基百科網站之開放授權條款，排除「專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製」， 以避免第三人因利用維基網站上開放授權照片而產生侵權疑慮，併予敘明。
三、惟維基協會秘書長王則文現向立委陳秀寶陳情表示，維基百科開放授權條款係全球統一規格，本局上述建議仍有困難，並訴求本局放寬相關解釋，例如以行政解釋闡明著作權法第58條第4款所稱「美術著作」不包含於戶外展示之「雕塑物」，避免遭到特定國家人民基於政治目的檢舉下架，以利我國歷史文化之紀錄與傳承。又查，亦有學者見解認為：著作權法第58條第4款係禁止將美術著作「原樣重製」後加以販售，拍攝或寫生戶外展示之雕塑並非「原樣重製」，而是「具創作性之重製」，非屬本款所稱「美術著作重製物」，故可主張合理使用(網址：http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=11&aid=110)。
四、為此，請教各位顧問下列問題；
(一) 本局112年2月9日智著字第11210002370號函復維基協會之內容是否妥適？
(二) 上述陳情人所稱維基開放授權第三人利用(包括商業利用授權)之授權條款，是否確如陳情人所稱無法變動(例如排除「專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製」所為之商業利用)？
(三) 維基協會之訴求(變更相關行政函釋)是否可行？有無其他變通之作法(例如：利用政府開放授權之著作、超連結至第三方網站或其他)？
貳、蕭雄淋律師之個人意見
一、著作權法第58條第4款之解釋
（一）日本著作權法第46條第4款之解釋
1、著作權法第58條規定：「於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶外場所長期展示之美術著作或建築著作，除下列情形外，得以任何方法利用之：一、以建築方式重製建築物。二、以雕塑方式重製雕塑物。三、為於本條規定之場所長期展示目的所為之重製。四、專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製。」上述規定，與日本著作權法第46條規定相當。
2、日本著作權法第46條規定：「對於前條第二項規定已恆常設置於戶外場所之美術著作其原件或建築著作，除下列各款所規定之情形外，得以任何方法予以利用：一、以雕刻方式予以增製，並以轉讓方式向公眾提供該增製物。二、以建築方式重製建築著作，並以轉讓方式向公眾提供該重製物。三、為前條第二項規定恆常設置於戶外場所之目的而予重製。四、專為販售美術著作之重製物之目的而予重製，並販售該重製物。」我國著作權法第58條規定，顯然立法仿自日本著作權法第46條規定。
3、日本著作權法第46條第4款，學者加戶守行有下列解釋：「第46條第4款規定為第四種例外情形，其規定：不得專為販售美術著作原件重製物之目的而重製美術著作，並販售該重製物。對於永久設置於戶外場所之美術著作原件，拍攝為照片而重製為相片複製畫、圖像明信片、感謝卡、月曆、海報或幻燈片等型態，並予以販售之情形，即為本款規範之典型事例。不論是單張印刷之複製照片，抑或是畫冊、圖錄等包含多張圖片者，均屬本款規定之規範對象。」「設置於萬國博覽會會場的『太陽之塔（太陽の塔）』作品，其可能被評價為建築著作，亦可能因其雕刻型態而被評價為美術著作，對於此類可能被解釋為二種著作類型之作品，（予以重製）而作為市面販售之月曆圖案情形，應解釋為有本款規定之適用。本款規定所禁止者，僅限於為販售目的而製作重製物並予販售之行為，因此，基於宣傳等營利目的而重製美術著作原件，並將之使用於免費發送之宣傳月曆圖案者，即無本款規定之適用。」「有問題的是，將前述美術著作原件之重製物刊載於一般雜誌封面、卷首（口絵）或雜誌彩頁（グラビア）之情形。按：本款係規定「專為（專ら）」「販售美術著作重製物之目的而予重製」，從而，若是使用高級紙張且以彩色印刷方式重製美術著作為彩頁海報形式，該彩頁海報本身雖得作為供鑑賞之美術著作拷貝品而販售，但若改以刊載於雜誌之型態而予利用時，雖然仍有適用本款規定之可能性，惟一般而言，會允許刊載該彩頁海報（重製物）於雜誌之利用行為。對此，應以作為雜誌販售之精選商品的雜誌封面或彩頁，其是否占據大規模比重為斷。」「再者，於拍攝作為圖像明信片使用之風景相片時，設置於戶外場所之美術作品亦一併被拍攝為該相片背景圖案之情形中，則必須以該美術作品（相對於相片內風景而言）係屬附隨存在或主要存在，作為判斷有否本款規定適用之依據。亦即，以系爭風景相片係以該美術作品做為攝影主題，抑或是，其係以風景為主題，該美術作品僅為襯托風景之背景而已，判斷拍攝風景相片之行為是否構成專門重製美術著作之行為(註1) 。」此並為日本著作權法學者的通說，我國著作權法第58條第4款，亦應作相類似的解釋，凡此本人於前已有所述(註2) 。
（二）針對戶外長期展示的美術著作拍照作成明信片販賣，應認為係侵害著作權
學者有認為，著作權法第58條第4款係禁止將美術著作「原樣重製」後加以販售，拍攝或寫生戶外展示之雕塑並非「原樣重製」，而是「具創作性之重製」，非屬本款所稱「美術著作重製物」，故可主張合理使用(註3) 。此一見解，本人部分不贊同。蓋拍攝戶外展示之雕塑，乃單純重製行為，並非「具創造性之重製」。至於就戶外展示之雕塑以美術方法寫生，係「美術之異種複製」，在性質上屬於「改作」(註4) 。因此，就戶外長期展示之美術著作（如雕塑），以美術的方法寫生，並加以販賣，似為法之所許，並非侵害著作權。
二、貴局112年2月9日智著字第11210002370號函，並無違誤
貴局112年2月9日智著字第11210002370號函謂：「(二)本法第58條第4款之規定，係限於美術著作，如將該美術著 作拍攝後重製予以販售，涉及重製美術著作，對美術著作 權利人影響重大，經查日本、韓國等國際立法例亦有相同 規範，故如拍攝戶外長期展示之「美術著作」（包含平面 畫作或立體雕塑，或兼具「建築著作」與「美術著作」之 著作內容）後，單純上網供公眾閱覽本無問題，惟如將其重製再予以販售，則受第58條第4款規定之限制而不得為之。 如維基百科網頁政策要求民眾上傳照片時，需同時以「創 用CC-BY-SA」協議授權第三人作商業性使用，則會包括 第三人下載美術著作為販售予以重製之利用，亦即會涉及 製作明信片等「專門以販賣美術著作重製物為目的所為之 重製」之行為，而造成依維基百科政策授權利用之第三人 構成侵權(例如：將洪通之戶外牆面畫作拍攝下來製作明信 片販賣、將朱銘之戶外雕塑作品翻拍製作明信片或仿製模 型製作鑰匙圈販賣)，因此建議維基百科上述授權條款應不 包含「專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製」， 以避免因維基百科「創用CC-BY-SA」協議授權規定之利 用造成之第三人侵權疑慮，以兼顧美術著作人權益及我國 文化形象推廣之公共利益（本局電子郵件1111122及1111230 號解釋意旨參照)。(三)此外，若拍攝戶外長期展示之美術著作上傳維基百科之照 片，不以美術著作作為主要攝影內容或拍攝重點，例如拍 攝彩繪村之風貌(美術著作僅於其中附帶呈現)，而非將彩 繪村牆面個別畫作(雕塑作品)單獨呈現，則無上述規定之 適用，併予說明。 四、由於著作權係屬私權，個別案例是否屬於「美術著作」或為「 建築著作」？利用行為是否符合本法第58條之合理使用規定？ 如發生是否侵權之爭議時，仍應由司法機關依具體個案事實 調查證據認定之，併予說明。」 此一函釋，符合上述日本學者通說解釋，基本上無違誤。
三、維基協會之主張有無理由？
維基協會主張，「維基百科開放授權條款係全球統一規格，貴局上述建議仍有困難，並訴求本局放寬相關解釋，例如以行政解釋闡明著作權法第58條第4款所稱『美術著作』不包含於戶外展示之『雕塑物』，避免遭到特定國家人民基於政治目的檢舉下架，以利我國歷史文化之紀錄與傳承。」此一主張，似無理由，分三點說明：
（一）行政機關僅能依法律為解釋，雕塑為美術著作之一種，此已在「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第2條第4款中明示。維基協會要求智慧局函釋明示，著作權法第58條第4款所稱「美術著作」不包含於戶外展示之「雕塑物」，此乃要求智慧局作違法之函釋，本人期期以為不可，蓋行政機關可以不為函釋，但不能為違法之函釋。
（二）維基協會認為，目前智慧局的函釋，可能遭到特定國家人民基於政治目的檢舉下架，而不利我國歷史文化之紀錄與傳承，似嫌速斷。蓋依上述日本學者通說之解釋。如果將維基百科上所拍攝八卦山大佛的照片，放置於介紹八卦山的旅遊網站、FB、部落格、政府網站，甚至放置於介紹當地旅遊景點的旅遊書中，或旅行社將其作為旅遊廣告傳單，而非專門以該大佛的照片作為販賣對象，並無違法，仍屬於著作權法合理使用之範圍。因此，維基協會認為目前著作權法規定或解釋，將影響我國歷史文化與傳承，實屬誇大之言。
（三）我國著作權法第58條第4款規定，外國亦有類似規定，戶外恆久設置的雕塑，本來即不宜由不特定人重製而專門販賣該重製物。維基協會該檢討的是內規，而不是目前我國的著作權法第58條第4款規定及其相關解釋。
四、以上係個人意見，謹供參考。
令函日期：111-11-22
令函案號：電子郵件1111122
令函要旨：
一、拍攝戶外塗鴉與雕塑與其後續利用行為，有無侵害他人就「美術著作」之著作財產權：
(一) 戶外塗鴉與雕塑，如具有「原創性」(非抄襲他人之著作)及「創作性」(具有一定之創作高度)，即屬受著作權法(下稱本法)保護之美術著作。按本法第58條所規定之「於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶外場所『長期展示』之美術著作」，除不能以「雕塑方式重製雕塑物」、「為了在戶外場所長期展示目的而重製」，以及「專門以販賣美術著作重製物為目的而重製」等情形外（本法第58條第2至4款參照），得以任何方法利用之；故如符合上開要件而拍攝該等美術著作，再將該等照片上傳至維基網站等網路平台之行為，無須取得上開「美術著作」之著作財產權人的授權，不會侵害著作財產權，惟應依本法第64條規定註明出處；反之，若不符合上開要件（如所拍攝之戶外塗鴉與雕塑僅屬「短期」展示品），則不符合本條合理使用規定，仍須取得授權，以尊重著作權。
(二) 至於如拍攝戶外彩繪牆塗鴉（美術著作）並將其製成明信片販售，是否構成本法第58條第4款「專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製」之情形，原則上如係以特定美術著作作為「攝影主題」或「拍攝重點」，並將該照片印製於明信片上，再加以販售，應屬第58條第4款之情形，利用人不得依本款主張合理使用；惟如係將該等美術著作作為人物照或其他風景照之襯托背景，而該美術著作係屬「附隨存在」於照片內(而非攝影重點)，則有依本法第58條第4款主張合理使用之空間。至於本局智慧財產權月刊192期(第77頁)所述得依本法第58條主張合理使用之情形僅限於上述「附隨利用」他人戶外美術著作之情形，惟為避免造成誤解，本局將撤除本頁相關內容，併予說明。
二、 利用他人拍攝戶外塗鴉與雕塑之照片，有無侵害他人就「攝影著作」之著作財產權：
(一) 他人拍攝戶外塗鴉與雕塑之照片本身，如具原創性與創作性(而非僅以重製方式重現他人之美術著作)，即屬受本法保護之攝影著作，拍攝者即為該等攝影著作之著作財產權人。拍攝者如同意「維基共享資源網站」所揭示之授權範圍(包括得否為商業利用等授權訊息，請至該網站參考)，自得將其所拍攝之照片本於權利人之地位上傳至維基共享資源網站，則他人得於上開授權範圍內利用該照片；另他人之後續利用照片之行為如已超過上開授權範圍，除有符合本法第44條至第65條合理使用之規定外（此情形已與本法第58條有關利用「美術著作」是否涉及合理使用之情形無關），應先取得「該攝影著作」之著作財產權人(即拍攝者)的同意或授權，始得為之，否則可能構成侵權。
三、 因著作權係屬私權，所詢利用行為是否符合合理使用或涉及著作權侵害，如有爭議，應由司法機關依具體個案事實調查證據認定之。
註1：參見加戸守行，着作権法逐條講義，頁54-55，着作権情報センタ--，平成25年；半田正夫，着作権法概説，347-349，一粒社，平成25年。
註2：參見：https://blog.udn.com/mobile/2010hsiao/177416515（最後瀏覽日：2023年4月10日）
註3：http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=11&aid=110
註4：蕭雄淋，論著作之改作權，見https://blog.udn.com/2010hsiao/15501925（最後瀏覽日：2023年4月11日）
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