壹、智慧局之問題

本案起源於有集管團體向本局反映：現行著作權法第40條之1第1項規定：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意」，要求共有著作財產權之行使應獲全體共有人同意，實務操作上可能發生少數共有人拒絕同意導致著作流通利用受阻等問題，希望能朝便利共有著作財產權行使的方向修法。為深入評估是否有修法的必要，本局發函詢問權利人及集管團體，瞭解目前授權實務面臨的問題、是否支持修法及修法建議，權利人與集管團體的回應綜整如下：

一、音樂著作集管團體與權利人團體(MPA、MCU等)多表示音樂著作因共同創作風氣盛行、權利轉讓情形複雜等因素，難以要求權利人行使權利前先徵得其他共有人同意，建議應修法便利共有著作財產權授權利用；錄音著作集管團體因會員係以唱片公司為主，多數唱片公司會於錄音著作完成時約定由唱片公司享有完整著作財產權，鮮少約定共有著作財產權，故無共有著作財產權管理困難的問題，對現行法制亦無意見。

二、音樂著作的權利人提出的修法建議可分為兩種方案，說明如下：
(一)方案1：修改著作權法使各共有人得單獨行使權利，例如允許各共有人可單獨就其擁有之應有部分行使權利，或進一步允許各共有人無須獲得他共有人同意，即可單獨就該共有之著作財產權行使全部之權利，惟該共有人須對其他共有人負報告權利行使情形、分配使用報酬之義務。
(二)方案2：維持現行法共有人全體同意行使權利原則，另增訂便利權利行使的規定，以適度緩和現行法造成的不便，具體建議例如：對現行法「無正當理由者，不得拒絕同意」，明確規定屬正當理由得拒絕同意的事由，或增訂不得拒絕同意之事由；或可增訂個別共有著作財產權人得申請要求其他共有著作財產權人對權利行使行為表示意見的規定，如屆滿一定期間無人表示意見時，視為獲得全體共有人同意該著作財產權人行使完整的著作財產權。

敬請各位顧問參酌上述本局蒐集之資訊後提供對下述問題之意見：

一、就現行法規定，音樂著作與錄音著作於授權實務操作不同而影響亦不同，因著作權法規定是適用所有類別著作，其他類別著作是否有權利行使不便的問題？目前對共有著作財權之行使有無修法調整必要？

二、如有必要修法，權利人研提的修法建議是否可採？或是可採其他方式修法(如：仿民法共有之規定採多數決原則，或僅修正集管條例讓集管團體管理之著作可不受著作權法第40條之1規定之限制)？

貳、蕭雄淋律師之個人意見

著作權法第40條規定：「共同著作各著作人之應有部分，依共同著作人間之約定定之；無約定者，依各著作人參與創作之程度定之。各著作人參與創作之程度不明時，推定為均等（第1項）。」「共同著作之著作人拋棄其應有部分者，其應有部分由其他共同著作人依其應有部分之比例分享之（第2項）。」「前項規定，於共同著作之著作人死亡無繼承人或消滅後無承受人者，準用之（第3項）。」第40條之1規定：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意（第1項）。」「共有著作財產權人，得於著作財產權人中選定代表人行使著作財產權。對於代表人之代表權所加限制，不得對抗善意第三人（第2項）。」「前條第二項及第三項規定，於共有著作財產權準用之（第3項）。」上述規定，其中第40條之1共同著作或著作財產權之共有人原則上須得全體同意方能行使、轉讓或設定質權，引起共同著作或共有著作財產權之著作利用之不便，是否有修正必要？如果須修正，究竟如何修正？可分下列幾點觀之：

一、有關本問題的立法例

（一）美國著作權法
依美國1976年著作權法第101條規定，共同著作（joint work），即「二人以上之著作人所作之著作，其著作人有將其創作部分合倂為不可分離（inseparable）或相互依存（interdependent）之單一全體之意思之謂。依美國法院實務，著作權之共有人未得其他共有人之同意，得為全部著作非排他之授權。但移轉與非排他授權則有不同。如無反對之意思表示，共有人得移轉其應有部分於第三人，但共有人之一人未得他共有人之同意，不得移轉其他共有人之應有部分(註1)。

（二）日本著作權法
依日本著作權法第2條第1項第12款規定，所謂共同著作，即「二人以上共同創作之著作物，其各人的貢獻不能個別分離的利用之謂。」依日本著作權法第65條規定，共有著作物之著作權，或其他關係共有之著作權，各共有人非得其他共有人之同意，不得讓與其應有部分(第1項)。共有著作權非得其他共有人全體之同意，不得行使（第2項）。上述情形，各共有人無正當理由，不得拒絕第1項之同意或妨礙第2項合意之成立（第3項）。蓋共有著作權與其他無體財產權之共有相同，各應有部分具有強烈的相互關連性，與民法上之共有相異，因此，除非有無正當理由而拒絕同意或妨礙合意成立之情形，否則共有著作權或應有部分之處分，非得全體共有人同意，其處分不生處分之效力。此所謂「正當理由」，例如受讓人財務狀況不佳，價金有難為對待給付之虞是。如無正當理由而拒絕同意，則得依民事訴訟法規定提起訴訟而得同意之判决，因此而為共有著作權之處分或其應有部分之處分。又共有著作權雖應得共有人全體之同意方得處分其應有部分，但應有部分之繼承、未對於其他共有人不利益之應有部分之拋棄，無須得其他共有人之同意。又因強制執行而為應有部分之移轉，因非依共有人意思而為之任意的移轉，解釋上，亦無須得共有人全體之同意(註2)。

（三）南韓著作權法
南韓著作權法第2條第1項第21款規定，共同著作，即二人以上共同創作，其創作部分不能分離利用之謂。另在第48條規定，共同著作之著作財產權，未經著作財產權人全體合意，不得行使之。無其他著作財產權人同意，不得以其應有部分讓與他人，或與他人設定質權。於此情形，各著作財產權人不得違反誠實信用反對合意之成立或拒絕同意。至於有關應有部分的處分、拋棄等，規定與我國及日本同。

二、我國各法律有關共有權利行使之規定

（一）民法
1、民法第817條規定：「數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人（第1項）。」「各共有人之應有部分不明者，推定其為均等（第2項）。」
2、第818條：「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」
3、第819條規定：「各共有人，得自由處分其應有部分（第1項）。」「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意（第2項）。」
4、第820條規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算（第1項）。」「依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之（第2項）。」「前二項所定之管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲請，以裁定變更之（第3項）。」「共有人依第一項規定為管理之決定，有故意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意之共有人連帶負賠償責任（第4項）。」「共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之（第5項）。」
5、第827條規定：「依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人（第1項）。」「前項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限（第2項）。」「各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部（第3項）。」
6、第828條規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之（第1項）。」「第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用之（第2項）。」「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意（第3項）。」

（二）士地法
土地法第34條之1規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算（第1項）。」「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之（第2項）。」「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記（第3項）。」「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購（第4項）。」「前四項規定，於公同共有準用之（第5項）。」

（三）商標法
商標法第28條規定：「共有商標申請權或共有人應有部分之移轉，應經全體共有人之同意。但因繼承、強制執行、法院判決或依其他法律規定移轉者，不在此限（第1項）。」「共有商標申請權之拋棄，應得全體共有人之同意。但各共有人就其應有部分之拋棄，不在此限（第2項）。」「前項共有人拋棄其應有部分者，其應有部分由其他共有人依其應有部分之比例分配之（第3項）。」「前項規定，於共有人死亡而無繼承人或消滅後無承受人者，準用之（第4項）。」「共有商標申請權指定使用商品或服務之減縮或分割，應經全體共有人之同意（第5項）。」

（四）専利法
專利法第64條規定：「發明專利權為共有時，除共有人自己實施外，非經共有人全體之同意，不得讓與、信託、授權他人實施、設定質權或拋棄。」第65條規定：「發明專利權共有人非經其他共有人之同意，不得以其應有部分讓與、信託他人或設定質權（第1項）。」「發明專利權共有人拋棄其應有部分時，該部分歸屬其他共有人（第2項）。」

三、各種方案之討論

（一）由著作權集管條例單獨特別處理共有著作權的授權問題是否可行？
依現行著作權法第40條之1第1項規定，共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之。上述「行使」，即指具體的實現著作權內容之積極的行為，例如著作利用之授權是。為解決共同著作或共有著作財產權在集管團體授權的困難，得否特別允許共有人之一人，得單獨授權集管團體行使集管業務？
如果單獨在著作權集管條例處理，可能產生下列流弊：
1、如果甲乙共有某歌，甲欲授權A集管團體，乙欲授權B集管團體，則該歌可能鬧雙包，A與B均有人授權，對單獨創作者不公平。而且對集管條例禁止重複授權的原則產生破壞。
2、在集管團體得單獨破壞著作權法第40條之1之原則，並無說服力。而且共同著作彼此具有強烈的相互關連性，授權關係關係著作之利用，往往涉及授權人與被授權人的信賴關係，不單純是利益財務關係。如果甲對A集管團體信賴，對B集管團體不信賴，則乙單獨將著作交給B集管團體管理，並不妥當。
基此，本人不贊成此問題單獨在集管條例處理。

（二）有無可能音樂著作與錄音著作單獨特別規定，共同著作或共有著作財產權之行使的特別例外規定，無須全體同意？
現行著作權法第5條例示10種著作，此10種著作，目前音樂著作與錄音著作在共同著作或共有著作財產權部分，特別有人反應授權不便。有無可能特別規定音樂著作與錄音著作在共同著作或共有著作財產權部分，特別規定授權無須全體同意？
查世界各國著作權法立法例，著作權法第5條例示的10種著作不同，僅其權能有異，在共同著作或共有著作財產權部分，尚無任何立法例就特定著作作特定處理之規定。此種構想並不可行。

（三）有無可能共同著作、共有著作財產權之轉讓採民法分別共有或土地法第34條之1之方式，轉讓著作財產權全部或轉讓應有部分無須全體共有人同意？
上述主張討論如下：
1、如果採取土地法第34條之1之方式，則轉讓共同著作或共有著作財產權之全部或設定質權，無須全體共有人同意，僅須共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。而如果採取民法分別共有的方式，則轉讓應有部分，無須其他共有人同意。
2、然而著作財產權畢竟是智慧的創作，其轉讓一般與物權或土地、建築物之純商品不同。在大陸法系國家的著作權法，一般著作財產權之轉讓，如日、韓，均須全體共有人同意，即使美國著作權法轉讓共有著作財產權，亦須全體共有人同意，僅非專屬授權，共有人之一得單獨授權。在我國同為智慧財產權之商標、專利等專用權，在轉讓或設質部分，亦須全體共有人同意。如果我國著作權法就共有著作財產權之轉讓無須全體同意，將與世界各國著作權法立法通例不符，亦與我國其他智慧財產權法律有違。
3、基此，就共有著作財產權之轉讓、專屬授權（行使）或應有部分轉讓，本人認為應經全體共有人同意較妥。僅得討論者，乃我國是否能不採日、韓立法例，而改採美國實務作法，即就非專屬授權部分，共有人一人即得單獨處理？
4、查我國著作權法就非專屬授權採日、韓立法例，而不採美國實務作法，係因美國法係版權法體系國家，而非著作人權利法系國家。美國法不重視著作人格權。再者，我國與日、韓立法相同，共同著作與結合著作有區分，美國則共同著作與結合著作並無區分。我國著作權法就共同創作而個人貢獻可以分別利用者，得以結合著作加以對待，無著作權法第40條之1的適用。因此，我國著作權法在非專屬授權部分，還是應採日、韓立法例，應經全體共有人同意較為妥當。
5、事實上，如果甲乙二人共同創作一書，如果採美國實務作法，甲得非專屬授權A出版公司出版，乙則單獨授權給B出版公司出版。以紙本出版市場大部分採一地區一公司出版之慣例，則A、B二公司之出版，可能引發出版秩序之混亂。再者，如果甲希望授權給中國大陸人民出版社，乙對該出版社印象甚差，甲單獨授權亦有未妥。尤其此亦可能影響乙的著作人格權中的公開發表權之問題。

（四）有無可能就著作權法第40條之1規定，作部分文字之修正？
1、著作權法第40條之1規定：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意（第1項）。」「共有著作財產權人，得於著作財產權人中選定代表人行使著作財產權。對於代表人之代表權所加限制，不得對抗善意第三人（第2項）。」「前條第二項及第三項規定，於共有著作財產權準用之（第3項）。」本來音樂著作或錄音著作，如果依著作權法第40條之1第2項規定，選定著作財產權行使或轉讓的代表人，一切問題均得解決。問題均發生在未選定代表人之情形下，如何處理著作財產權之授權問題。尤其著作權法第40條之1第1項中「各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意」之文義及運作如何，頗費爭議。
2、日本著作權法第65條第3項規定，各共有人無正當理由，不得拒絕其他共有人讓與其應有部分，或妨礙合意行使共有著作財產權。而南韓著作權法第48條規定，共同著作之著作財產權，未經著作財產權人全體合意，不得行使之。無其他著作財產權人同意，不得以其應有部分讓與他人，或與他人設定質權。於此情形，各著作財產權人不得違反誠實信用反對合意之成立或拒絕同意。足見我國著作權法第40條之1第1項後段文字與日、韓著作權法略有不同。此部分應可略作修正。

（五）擬修正條文：著作權法第40條之1第1項原為：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。」擬改為：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。」增加第2項：「前項情形，如要求同意之人定一個月以上之期間，以書面合法通知其他共有人，而其他共有人未為回答者，視為同意。」原第40條之1第2項及第3項順延。

四、以上係個人意見，謹供參考。

註1：參見，蕭雄淋，「共有著作權之研究」，http://blog.udn.com/2010hsiao/15501987 （最後瀏覽日：2021/11/11）
註2：加戸守行，着作権法逐條講義，頁331-333，着作権情報センタ--，平成6年。