壹、智慧局之問題
一、本案係政府某公共園區標案採「先設計，再建造」之兩階段標案模式；亦即，先發包給A廠商為「設計」，日後依據該設計圖，再發包給B廠商「建造」成為公共園區。有民眾詢問，A廠商為取得該公共園區(第一階段)標案，故將一現存的日治時期建築(尚在著作權保護期間)，一模一樣「還原」於「平面建築外觀設計圖」及「3D立體縮小模型」，則A廠商前述行為是否構成著作權法所稱之「重製」或「改作」行為？又A廠商能否援引著作權法第58條規定，主張合理使用？
二、經查，本局未曾就上述問題作出相關解釋，惟本局於民國90年(初版)委請張靜律師撰寫之「著作權案例彙編-建築著作篇」(第28頁以下)曾有相關論述(網址：https://topic.tipo.gov.tw/copyright-tw/cp-420-855955-55015-301.html)。張靜律師認為，「以建築物製作成建築模型」以及「以建築物繪製成建築設計圖」之行為，雖無法直接適用著作權法第3條第1項第5款所定「重製」之定義，但解釋上可「類推適用」該條規定，請問張靜律師前述見解是否妥適？
三、承上述，若日後B廠商依A廠商之建築設計圖及模型「建造」成為公共園區，從著作權法的角度，應如何評價B廠商之行為？亦有疑義，謹以甲、乙兩說分析如下，何者為宜？或有其它看法？惠賜卓見：
(一)甲說：若認為A廠商之行為屬「重製」該日治時期之建築著作，則A廠商之建築設計圖及模型均為「重製物」，從而，B廠商之建造行為亦構成「重製」該日治時期之建築著作；惟因B廠商之行為屬「以建築方式重製建築物」，依著作權法第58條第1款規定，不得主張合理使用，而應取得「該日治時期建築著作之著作財產權人」之同意或授權，方能合法利用。
(二)乙說：若認為A廠商之行為「非」屬「重製」該日治時期之建築著作，則B廠商之建造行為即不會侵害該日治時期之建築著作。
貳、蕭雄淋律師之個人意見
一、我國著作權法第3條第1項第5款的立法回顧
（一）我國現行著作權法第3條第1項第5款規定：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」此一規定，係民國81年著作權法修法時，立法仿自日本著作權法。
（二）日本著作權法第2條第1項第15款規定：「複製：即以印刷、照片、複寫、錄音、錄影或其他方法有形的再製。下列著作，包含下列行為：⑴劇本或其他相類似演劇用之著作：將該著作之上演、廣播或有線廣播，予以錄影或錄音。⑵建築之著作：以建築之圖面，建造建築物。」日本著作權法第2條第1項第15款後段兩目規定，均屬重製概念之擴張。而日本針對建築部分重製概念之擴張，亦僅限於「以建築之圖面建造建築物」，不含以建築模型建造建築物在內。蓋以建築模型建造建築物，本即在重製權之概念內，而非「重製概念之擴張」。而依建築設計圖建造建築物，本為「實施」之概念，著作權法加以特別規定屬於「重製」，係屬法律之擬制(註1)。
（三）基上所述，現行著作權法第3條第1項第5款所謂：「依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」其中依「建築模型建造建築物者」之語，本屬贅文。依建築模型建造建築物者，本屬「以印刷、照片、複寫、錄音、錄影或其他方法有形的再製」之範圍，無待再規定。
二、A廠商及B廠商之行為，均屬重製行為
（一）有民眾詢問，A廠商為取得該公共園區(第一階段)標案，故將一現存的日治時期建築(尚在著作權保護期間)，一模一樣「還原」於「平面建築外觀設計圖」及「3D立體縮小模型」，則A廠商前述行為是否構成著作權法所稱之「重製」或「改作」行為？
（二）既然A廠商將一現存的日治時期尚在著作權保護期間之建築，一模一樣，而無「可區別變化」地「還原」於「平面建築外觀設計圖」及「3D立體縮小模型」，而非還原於「建築設計圖」，此即為著作權法第3條第1項第5款前段之「指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作」，而非屬於類推適用著作權法第3條第1項第5款後段之「依建築設計圖…建造建築物」之範圍，而無成立「改作」之可能。
（三）若日後B廠商依A廠商之建築設計圖及模型「建造」成為公共園區，則B廠商之行為，亦係屬於著作權法第3條第1項第5款之重製行為，直接屬於「依建築設計圖或建築模型建造建築物者」之重製。
三、A廠商及B廠商得否主張著作權法第58條第1款規定而豁免著作權侵權責任？
（一）智慧局之函釋
著作權法第58條規定：「於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶外場所長期展示之美術著作或建築著作，除下列情形外，得以任何方法利用之︰一、以建築方式重製建築物。二、以雕塑方式重製雕塑物。三、為於本條規定之場所長期展示目的所為之重製。四、專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製。」智慧局針對著作權法第58條第1款曾有下列二則函釋：
1、經濟部智慧財產局95年1月20日 電子郵件950120 號函：
令函要旨：
一、按建築物是著作權法（下稱本法）所保護之「建築著作」，依建築設計圖或建築模型建造建築物是本法所定的「重製」行為，除符合合理使用之規定外，應得到該建築著作之著作財產權人同意始得為之，本法另於第58條規定，於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶外場所長期展示之美術著作或建築著作，除（一）以建築方式重製建築物。（二）以雕塑方式重製雕塑物。（三）為於本條規定之場所長期展示目的所為之重製。（四）專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製外，得以任何方法利用之。合先敘明。二、上述本法第58條第1款所定之「建築方式」，依台北市建築師公會意見，並不包括「重製成建築模型」，另第4款之適用亦僅限於「美術著作」，而不包括「建築著作」，您所詢問之利用包括101大樓等著名建築物作成紀念品，應合於上述第58條本文規定，屬合理使用之利用行為。
2、經濟部智慧財產局105年6月24日電子郵件1050624號函：
一、按建築物是著作權法（下稱本法）所保護之「建築著作」，依建築設計圖或建築模型建造建築物是本法所定的「重製」行為，除符合合理使用之規定外，應得到該建築著作之著作財產權人同意始得為之，本法另於第58條第1款規定，於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶外場所長期展示之美術著作或建築著作，除以建築方式重製建築物之情形外，得以任何方式利用。二、所詢依等比例做出知名建築物之模型，按建築法第4條規定建築物之定義為：「定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」，雖不以相同材料、實物大小重製之建築物為限，惟如建築模型僅單純重現該建築著作，則該模型僅係屬原建築著作之「重製物」，尚非上述建築法所稱之「建築物」。又依台北市建築師公會意見，本法第58條第1款所定之「建築方式」並不包括「重製成建築模型」。因此，依等比例重製成建築模型非本款規定之「建築方式」。
（二）基上所述，A廠商得主張著作權法第58條之合理使用，B廠商不得主張著作權法第58條之合理使用。B廠商不侵害A廠商之重製權，卻侵害日治時代該建築著作之著作財產權人之重製權。
四、以上係個人意見，謹供參考。
註1：參見加戸守行，着作権法逐條講義，頁54-55，着作権情報センタ--，平成25年。半田正夫，着作権法概説，頁139，一粒社，平成6年。
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