壹、智慧局之問題

本局前於4月15日召開諮詢會議後，已於著作權法修正草案研擬增訂第48條之2及第69條之1(註1)。惟會後文化部除針對孤兒著作之利用表達能否再放寬之意見外，亦希望參採歐盟數位單一市場指令中「絕版/非流通著作」規定，更便於利用著作。問題說明如下：

歐盟數位單一市場指令所定「絕版/非流通著作」規定(第8條以下，條文詳參註2)，適用主體為「文化遺產機構」，就其永久館藏之絕版/非流通著作(out-of-commerce works and other subject matter)(亦包含未曾出現於商業管道之著作、未曾發表之著作，指令前言第37點參照)，基於非商業目的，經合理努力查證是否得為公眾所取得後：1.得透過「延伸性集管授權方式」，重製、散布、向公眾傳播或向公眾提供該著作(須與集管團體協議其利用之使用報酬)；2.惟若就某類型著作無集管團體或該集管團體不具代表性，則應賦予「合理使用」(權利之例外或限制)，允許文化遺產機構於「非商業網站」上向公眾提供(似不限於原文化遺產機構之網站)。本制度亦應賦予權利人有權於任何時候排除適用上述規定。

依前揭歐盟指令第8條第5項規定，著作在經合理努力(a reasonable effort)查證後，如可善意推測認定(be presumed in good faith)公眾不能透過通常商業管道取得，應被認定為絕版著作。又會員國得另訂定特定要件，例如截止日期(a cut-off date)(像是須著作首次進入商業管道後一定時間以上者，始得適用本條)。指令前言並闡明須以合理的努力評估著作於通常商業管道取得的可及性(如只能在二手商店取得，不被認為得於通常商業管道取得)，且需考量特定著作之性質或是否屬特定系列的著作(例如系列著作的絕版狀態可以透過比例機制，像是抽樣方式判斷)。

我國對文教機構利用其館藏之絕版著作，亦定有合理使用規定，依現行著作權法第48條第2款(註3)、第3款規定，得重製(包含數位化重製)其收藏之著作；修正草案第48條第3項並增訂得於一定限制下「館內」公開傳輸提供讀者閱覽(註4)。

為此，想請教下列問題：
一、歐盟數位單一市場指令係規定各會員國於2021年6月7日前將指令規定轉為內國法(似未有會員國已依指令絕版著作部分制定內國法，尚無法知悉其立法及執行情形)，而目前我國著作權法有無參採該指令「絕版/非流通著作」規定，允許政府機關或典藏機構於網站向公眾提供絕版著作瀏覽之可行性？
二、歐盟絕版著作之認定、合理努力查證等節，如上述指令第8條第5項及前言等規定，惟其前言亦指出各會員國應自行決定盡合理努力的責任分配；並有權決定針對是否遵循指令絕版著作規定等事項，由何人負法律責任。若參採前述歐盟指令，就絕版著作之認定、由何人認定及合理努力查證等事項於我國之落實實踐，有何建議或意見？
三、若具可行性，是否可由我國著作權法第48條進行調整？例如將本條適用主體擴大至文化部、利用態樣擴大得為館外之公開傳輸？

(註1) 著作權法修正草案條文

第48條之2(典藏著作指引目的合理使用)：
中央或地方機關、非營利典藏機構，為向公眾提供著作相關典藏指引之目的，得以適當之縮圖、摘要或其他指引之方式，重製或公開傳輸該著作。但限於以提供網路瀏覽之方式為之。

第69條之1第8項(孤兒著作強制授權制度，政府機關得免事先提存保證金及使用報酬)：
中央或地方機關及其所屬機構、行政法人依本條規定申請利用著作時，第二項或第五項所核定之使用報酬或保證金得免提存，於著作財產權人請求時支付。
　
(註2) 歐盟數位單一市場指令 (指令原文詳如附件的第8條至第11條，以下僅摘錄第8條中文簡譯)

第8條 文化遺產機構使用非流通的作品和其他內容

1.成員國應規定，集體管理組織根據權利人授權，可以與文化遺產機構締結非商業目的的非排他性許可，以便重製、發行、向公眾傳播、或向公眾提供由該機構永久保存的非流通作品或其他內容，不論所有涵蓋在該許可中的權利人是否都已授權該集體管理組織，只要：
（a）基於其授權，集體管理組織充分代表了相關類型作品或其他內容的權利人，以及該集體許可涉及的權利；
（b）保證所有權利人在許可條款方面享有平等待遇。

2.成員國應規定，文化遺產機構為了非商業目的而（向公眾）提供永久存放在其館藏中的非流通作品或其他內容，屬於96/9/EC指令第5條（a）項、（b）項、（d）項和（e）項和第7條第1款，2001/29/EC指令第2條和第3條，2009/24/EC指令第4條第1款和本指令第15條第1款規定的權利的例外或限制，只要：
（a）作者的姓名或任何其他可識別的權利人被指明，除非事實上無法做到；
（b）此類作品或其他內容在非商業網站上（向公眾）提供。

3.成員國應規定，第2款規定的例外或限制僅適用於不存在符合第1款（a）項所述條件的集體管理組織的作品或其他內容類別型。

4.成員國應規定，所有權利人可在任何時候，無論是在一般情況下還是在特定情況下，包括在許可證達成後或有關使用開始後，輕鬆有效地將其作品或其他內容排除在第1款所述許可證機制之外，或排除在第2款所規定的例外或限制的適用範圍之外。

5.在盡到合理努力確定公眾是否可以獲得作品或其他內容後，如果可善意推測出公眾不能通過正常的商業管道獲取整部作品或其他內容的，應當認定該作品或其他內容不處於商業流通領域。
成員國可規定具體要求，如截止日期，以確定作品和其他內容能否根據第1款獲得許可或根據第2款規定的例外或限制使用。這一要求不應超出必要和合理範圍，且當可以合理推定所有作品或其他內容都不處於商業流通領域時，不排除將一組作品或其他內容（a set of works or other subject matter）整體認定為“不處於商業流通領域”的可能性。

6.成員國應規定，第1款所規定的許可證應向代表文化遺產機構所在的成員國的集體管理組織申請。

7.對於一組非流通作品或其他內容，如果基於第5款提到的合理努力（reasonable effort），有證據證明其主要包含以下內容的，則不應適用本條規定：
（a）作品或其他內容首次發表，或在沒有出版的情況下在第三國首次播放，但電影或視聽作品除外；
（b）電影和視聽作品的製作人的總部或慣常居所在第三國的；
（c）或者，根據（a）和（b）項並經過合理努力後，無法確定第三國國民的作品或其他內容所屬的具體成員國或第三國。
作為對第一段的減損，本條應適用於集體管理組織在第1款（a）項的含義內充分代表相關第三國權利人的情況。

(註3)依本局之行政解釋，所謂「保存資料之必要」，係指該館藏之著作屬稀有本且已毀損或遺失或有毀損、遺失之虞，或其版本係一過時的版本，利用人於利用時已無法在市場上購得者，始有適用(參照本局98年3月19日智著字第09800014860號函)。

(註4)著作權法修正草案條文第48條

　　供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他典藏機構，於下列情形之一，得就其收藏之著作重製或散布之：
一、應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限。但不得以數位重製物提供之。
二、基於避免遺失、毀損、或其儲存形式無通用技術可資讀取，且無法於市場以合理管道取得而有保存資料之必要者。
三、就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要求者。
四、數位館藏合法授權期間還原著作之需要者。

　　國家圖書館基於文化保存之目的，得重製下列著作：
一、依圖書館法或其他法令規定應送存之資料。
二、中央或地方機關或公法人於網路上向公眾提供之資料。

　　依第一項第二款至第四款及前項規定重製之著作，符合下列規定者，得於館內公開傳輸提供閱覽。但商業發行之視聽著作，不適用之：
一、同一著作同一時間提供館內使用者閱覽之數量，未超過該機構現有該著作之館藏數量。
二、提供館內閱覽之電腦或其他顯示設備，未提供使用者進行重製、傳輸。

蕭雄淋律師之個人意見

一、有關文化部意見產生的幾個應討論的問題

文化部希望採歐盟指令意見，就「絕版/非流通著作」得由文化遺產機關上網，可能產生幾個問題，須加以討論：

（一）我國著作權集體管理團體，僅針對音樂著作及錄音著作運作較上軌道，其他如語文著作、美術著作及其他著作，均無健全之著作權集體管理團體，故我國有關採歐盟指令意見，就「絕版/非流通著作」得由文化遺產機關上網，立法上僅得以法定例外（豁免著作）規定處理。然而此種情形以法定例外處理，無須付費，較其他規定，可能寬嚴不一，形成立法上的困難問題。舉例如下：

1、「絕版或非流通著作」與孤兒著作不同。目前著作權法修正草案第69條之1就孤兒著作，已有強制授權之規定，且在該條第6項規定：「中央或地方機關及其所屬機構、行政法人依本條規定申請利用著作時，第二項或第五項所核定之使用報酬或保證金得免提存，於著作財產權人請求時支付。」易言之，就著作人不明或所在不明之孤兒著作，即使係中央或地方機關及其所屬機構、行政法人欲加以利用，尚須依法申請強制授權，且在著作權人出現時，尚須依法付費。然而在著作人非常明確，僅因絕版或非流通，文化遺產機關即得不經強制授權程序，亦無須付費而使用加以上網供世人瀏覽。在目前台灣出版不景氣，新書僅流通數月即下架，一、兩年即絕版之情況，比比皆是，如果未限定一定出版或公開發表年限後之著作，僅因絕版或非流通即得由機關加以限制著作權權利之行使，而文化遺產機關予以上網，是否欠缺平衡？易言之，台灣目前絕版或未流通之著作極多，可能達到台灣所有總出版量的九成以上，是否國家遺產機關可以免費就上開九成著作上網？如果可以由文化遺產機關上網，那麼任何人均可以閱覽，這些著作如果係孤兒著作，即無強制授權之必要，亦即著作權法第69條之1，可能形同具文。

2、依目前著作權法修正草案第48條規定：「供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他典藏機構，於下列情形之一，得就其收藏之著作重製或散布之：一、應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限。但不得以數位重製物提供之。二、基於避免遺失、毀損、或其儲存形式無通用技術可資讀取，且無法於市場以合理管道取得而有保存資料之必要者。三、就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要求者。四、數位館藏合法授權期間還原著作之需要者（第1項）。」「國家圖書館基於文化保存之目的，得重製下列著作：一、依圖書館法或其他法令規定應送存之資料。二、中央或地方機關或公法人於網路上向公眾提供之資料（第2項）。」「 依第一項第二款至第四款及前項規定重製之著作，符合下列規定者，得於館內公開傳輸提供閱覽。但商業發行之視聽著作，不適用之：一、同一著作同一時間提供館內使用者閱覽之數量，未超過該機構現有該著作之館藏數量。二、提供館內閱覽之電腦或其他顯示設備，未提供使用者進行重製、傳輸（第3項）。」

依目前著作權法修正草案第48條第1項規定，個人為研究目的，得在圖書館作部分影印、重製，且不得以數位重製物提供，以免館藏著作在外大量流傳。而絕版或難以購得之著作，雖然圖書館得為保存目的而數位化重製，但亦僅得在館內作數位化閱覽。如果國家文化遺產機關得就絕版或難以購得之著作，全面上網公開，人人均得上網瀏覽，上述著作權法修正草案第48條第1項規定之立法意旨及欲保護之法益，豈非全部落空？

再者，代表國家最高的知識保存機關—國家圖書館，依著作權法修正草案第48條第2項，亦僅就：（1）依圖書館法或其他法令規定應送存之資料。（2）中央或地方機關或公法人於網路上向公眾提供之資料等加以搜集重製，且僅得在館內閱覽。如果依文化部上開意見，國家文化遺產機關尚得就絕版或非流通之著作全面上網，則上開著作權法修正草案有關國家圖書館蒐集資料之範圍及要件之立法意旨，即被破壞。易言之，國家遺產機關之得重製範圍及得公開傳輸之範圍，較國家圖書館為大，著作權法修正草案第48條第2項規定，即無訂定必要。
 
3、著作權法修正草案第48條之2規定：「中央或地方機關、非營利典藏機構，為向公眾提供著作相關典藏指引之目的，得以適當之縮圖或摘要方式，重製或公開傳輸該著作。但限於以提供網路瀏覽之方式為之。」上述規定，係為解決圖書館或博物館介紹其館藏物品目的，而僅以美術之數位化縮圖或文字著作之摘要上網。如果上述文化部將所有絕版或非流通之著作，全部上網形成立法，則著作權法修正草案第48條之2之規定，即無必要。蓋在博物館或圖書館之著作，九成以上，皆為絕版或非流通之著作。

（二）「絕版著作」與「非流通著作」，並非相同。絕版著作係著作已公開發表，而非流通之著作，可能著作尚未公開發表。如果係非流通之著作，其著作尚未公開發表，訂定於著作權法第44條至第63條之法定例外中，使文化遺產機關得加以上網，則上開公開上網，尚可能依著作權法第66條及第15條規定，有侵害公開發表權之虞。

二、訂定文化遺產機關公開發表絕版或非流通之著作之可能途徑

基於上述著作權法修正草案的諸多規定，絕版或非流通之著作，文化遺產機關得否加以上網？如欲立法成功，可能須追加種種限制條件。查美國當時因應延長著作權保護期間，而增訂之著作權法第108條（h）：「（1） 基於本條之目的，在任何已發行作品之著作權存續期間最後二十年間，圖書館或檔案館以及具有同樣功能之非營利教育機構，如經合理調查，確認無本款第（2）項（A）、（B）及（C）所定情形時，則為了保存、學術或研究之目的，得以原樣或數字化形式複製、散佈、展示或演出該等作品複製物或錄音物之全部或一部。（2） 於下列情形，不得依本款規定進行該等作品之複製、散佈、展示或演出：（A） 作品仍處於正常商業利用；（B） 其作品複製物或錄音物能以合理價格取得；或（C） 著作權人或其代理人，依著作權法令提出上述（A）或（B）規定仍適用之通知。（3） 本款所提供之例外，對圖書館或檔案館以外之人之任何後續使用，不適用之。

（i） 本條所定複製及散佈之權利，不適用於音樂、圖畫、圖形、雕塑、電影或其他非新聞性之視聽作品。但依據第（b）、（c）及第（h）款規定所為者，或者依據第（d）及（e）款規定而對於被作為插圖、圖解或作品之類似附屬物而出版之圖畫或圖形作品所為者，均不在此限。」

基上所述，如果欲訂立文化遺產機關針對絕版或非流通之著作，得上網利用，至少須限制在以下幾個條件內，方有立法可能：

（一）須限於已公開發表之著作：此可以解決著作人格權中之公開發表權之侵害問題。

（二）須公開發表已一定年限：例如公開發表後30年或50年等。此有助於此法案通過伯恩公約、TRIPS及台美協定的三步測試原則。

（三）須主體須限於非營利機關，且為非營利目的之公開。

（四）須權利人通知即下架。

（五）如果係公開上網，應限於瀏覽，一般人不得下載。

三、試擬條文如下：

第四十八條  供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他典藏機構，於下列情形之一，得就其收藏之著作重製或散布之：
一、應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限。但不得以數位重製物提供之。
二、基於避免遺失、毀損、或其儲存形式無通用技術可資讀取，且無法於市場以合理管道取得而有保存資料之必要者。
三、就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要求者。
四、數位館藏合法授權期間還原著作之需要者。
　　國家圖書館基於文化保存之目的，得重製下列著作：
一、依圖書館法或其他法令規定應送存之資料。
二、中央或地方機關或公法人於網路上向公眾提供之資料。
三、已公開發表五十年，且絕版之著作。
　　依第一項第二款至第四款及前項第一款規定重製之著作，符合下列規定者，得於館內公開傳輸提供閱覽。但商業發行之視聽著作，不適用之：
一、同一著作同一時間提供館內使用者閱覽之數量，未超過該機構現有該著作之館藏數量。
二、提供館內閱覽之電腦或其他顯示設備，未提供使用者進行重製、傳輸。
    依第二項第二款及第三款重製之著作，國家圖書館得向館外公開傳輸提供閱覽，但不得提供使用者進行重製，且如權利人有異議者，即應移除該著作。

四、以上係個人意見，僅供參考。