壹、智慧局之問題

一、行為人尚未持有盜版物，以廣告、目錄、網路等方式為散布盜版物之表示(例如：於拍賣網站刊登販售盜版物資訊，俟客戶下單訂購方進行重製或販入盜版物)，是否納入視為侵害著作權之態樣，科以民、刑事責任？ 

二、議題說明：

(一)本局解釋認為著作權法第91條之1第2項所定之「公開陳列」以「實體物」陳列為限，以「網路」陳列商品並不屬之(本局民國104年5月8日電子郵件1040508b)，故前述行為人於拍賣網站刊登販售盜版物資訊，俟客戶下單訂購方進行重製或販入盜版物之情形，因實際上並未持有盜版品，亦未陳列實體盜版品，並不成立本條之罪。

(二)惟司法實務判決有不同見解認為，因應時代變遷，透過網路交易將商品照片張貼於拍賣網站或平台時，其效果與實體商店陳設擺放商品無異，同屬前述著作權法第91條之1第2項所稱之陳列行為。(智慧財產法院102年度刑智上易字第31號判決)，近5年來地方法院以本條公開陳列論罪者計有25件。

(三)司法實務或許是為了處置行為人僅刊登網路拍賣資訊，尚未實際製造或販入盜版物，無法以「持有」盜版物論罪之交易模式，然而如此擴張解釋「公開陳列」，似有違背罪刑法定主義之嫌，故本提案仍以「公開陳列」限於「實體物」陳列為前提，而此等交易模式現行著作權法並未處理。

三、針對上開議題，本組研提甲、乙兩案如下：
    
(一)甲案：修法視為侵權
    
如前所述，司法實務有認為，透過網路交易將商品照片張貼於拍賣網站或平台時，其效果與實體商店之陳設擺放商品無異，屬著作權法第91條之1第2項所稱之陳列行為(智慧財產法院102年度刑智上易字第31號判決)，網路甚至更有助於盜版品的推廣流通，為解決於網路販賣盜版品之資訊，並納入規範，及早遏止盜版品散布，得參照日本著作權法113條第1項第2款[3][3]立法意旨，修正我國著作權法將此等行為納入「視為侵害著作權」之態樣，科以民、刑事責任。

試擬(二個版本)著作權法相關條文修正草案如下：  

版本1. (與公開陳列倂列一款)修正第87條第1項第5款

有下列情形之一，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：

五、明知為侵害著作財產權之物而以出借之方式散布，或意圖散布而公開陳列或持有者，或以廣告、電子媒體、網路或其他方法，向公眾為意圖散布之表示者。

版本2. (獨立一款)修正第87條第1項第6款

第八十七條

有下列情形之一，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：

五、明知為侵害著作財產權之物而以出借之方式散布，或意圖散布而公開陳列或持有者。

六、以廣告、電子媒體、網路或其他方法，向公眾為意圖散布侵害著作財產權之物之表示者。

(二)乙案：暫不修法

1. 此議題曾經本局著作權法全盤修法諮詢會議討論在案，並於第101年第18次修法諮詢會議中定調，處罰侵權行為前之預備行為，立法政策上本應審慎考量，鑒於當時我國在盜版物的查緝上已有相當的成效，盜版物之流通於我國已非普及，同時網路侵權已成為著作權侵權的主要樣態，如欲增訂此類「視為侵害」態樣，立法理由上似乎不夠充分，因而不予增訂(詳參附件)。

2. 時至今日，網路雲端技術更上層樓，以散布實體盜版品之侵權型態實屬少見，欲修法將網路陳列盜版品(散布之前行為)入罪，如今同樣欠缺堅強的理由。

3. 綜上述，基於刑法謙抑性原則，且慮及我國實務上以刑逼民情事時有所聞，網路陳列盜版品之行為暫不宜修法入罪，留待行為人實際「持有」盜版物之際，依現行著作權法第91條之1第2項意圖散布而持有盜版品之罪究責已足。

貳、蕭雄淋律師之個人意見

一、實務上之困擾

著作權法第87條第1項規定：「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：（下略）六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者。」第91條之1第2項規定：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。」上述「意圖散布而公開陳列或持有者」，是否限於實體物之「意圖散布而公開陳列或持有者」？有無包含非實體物之意圖販賣侵害著作權之物以網路照片廣告或寄送目錄等在內？

在數位化時代，許多盜版產品，多以網路廣告招徠訂單，在消費者訂購後方從事進貨或生產，在廣告時並無現貨，亦即無侵害著作權之物之持有行為，亦無侵害著作權之物之實際販賣陳列行為。然而如果不對網路廣告販賣侵害著作權之物加以規範，恐將助長網路盜版物之交易。

有關「意圖散布而公開陳列或持有者」，是否限於實體物之「意圖散布而公開陳列或持有者」？實務上有兩說：

（一）否定說：即認為限於實體物之「意圖散布而公開陳列或持有者」。如果僅係提供網路廣告、目錄而非實際上提供盜版實體物或持有盜版實體物，不構成著作權法上之犯罪。實務見解如下：

1、智慧局104年5月8日電子郵件1040508b號函：「著作權法第91條之1第2項條規定中之公開陳列，係指『實體物』之展示，因此，所詢於網路拍賣平台或網路販售平台陳列商品之行為，由於非屬實體物陳列，故不構成著作權法下之公開陳列。」

2、司法院 98 年智慧財產法律座談會提案及研討結果刑事訴訟類 第 15 號
 
會議日期：民國 98 年 06 月 22 日
座談機關：司法院
法律問題：

（一）被告甲在網路上下載現今最受歡迎之熱門影片 5 部，並將其擅自 上傳至某電子儲存空間，復以自己於某網站所申請之帳號於該網站 建立超連結以供他人免費下載之用，甲提供上開超連結之行為是否 構成著作權法第 91 條之 1 第 2 項所規定之「公開陳列」？
（二）若本案嗣經警方查獲，惟自甲將其下載之 5 部影片建立超連結以 供不特定之人下載之時起，迄至警方查獲為止，甲所提供之超連結 ，未經過任何人下載，當中僅有警方基於蒐證查緝目的而予以下載 ，則甲之行為是否構成「散布」？

討論意見：（一）針對甲提供超連結之行為是否構成「公開陳列」部分，有下列二說 ：

甲說：否定說。
所謂的「公開陳列」，依傳統實務見解皆係指行為人將實物 陳列於一般公眾得以自由出入及隨時知悉的場所，而建立超連結提供公眾下載，僅係一種透過網路上的虛擬空間來提 供一般公眾得以下載電子檔案的管道，與一般傳統認為之實 物陳列有所不同，故本案例，甲建立超連結以提供不特定人 得以下載電子檔案之行為，不構成「公開陳列」。

乙說：肯定說。
所謂公開陳列係指將侵害著作財產權之重製物置於不特人都 得以共見、共聞之情狀下。本案例，被告提供超連結之行為 ，已使其所下載之侵害著作財產權之重製物置於不特定人得 共見、共聞之情狀，且此等方式與實物陳列實無差別，僅在 於前者係以一種虛擬之方式來達到使不特定人得以共見、共 聞之狀態，故被告建立超連結以提供不特定人得以下載電子 檔案之行為應當構成「公開陳列」。

（二）針對本案至查獲為止，僅有警方基於蒐證查緝目的而予以下載過一 次，之間未曾有過其他人下載之情形是否構成「散布」的部分，研 究意見如下：

甲說：肯定說。
依照著作權法立法總說明，立法者針對網路傳輸技術進行規 範，在於網路傳輸技術具有「擴散性」，以此方式侵害他人 之著作權，容易造成著作權人權利重大損害，故其所規範之 目的在於防止行為人以此等網路傳輸技術造成著作權人權利 受侵害之狀態有繼續擴散的危險。本案例雖至警方查獲時， 僅有警方基於蒐證查緝之便而予以下載，之間並無任何其他 人下載過，惟此即已證明著作權人之著作財產權受侵害之狀 態有繼續擴散之危險，故仍應構成「散布」。

乙說：否定說。
著作權法第 91 條之 1 第 2 項規定：明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列‧‧‧立法者將「散布」列為著作財產權侵害型態之一，在於此等行為有導 致著作財產權受侵害之狀態繼續擴散之危險，惟本案例，被告所為之侵害著作財產權行為，在尚未有任何人下載之情況 便被警方查獲，當中雖因警方基於蒐證查緝之目的而予以下載，然此僅係警方用於蒐證查緝之用，警方當無再將其予以擴散之可能，故不構成「散布」。

初步研討結果：
法律問題（一）多數採甲說。法律問題（二）多數採乙說。

審查意見：
研討結果：（一）法律問題（一）修正為「某甲擅自在網路上建立超連結，供不特定 多數人得以點選下載未經授權重製之院線片電影壓縮檔，則某甲提 供該超連結之行為是否構成著作權法第 91 條之 1 第 2 項所規 定之「公開陳列」？」；法律問題（二）中之「將其下載之 5 部 影片」9 字刪除。
（二）問題（一）：多數採甲說（經付大會表決結果：實到人數 29 人， 採甲說 27 票，採乙說 0 票）。
問題（二）：多數採乙說（經付大會表決結果：實到人數 29 人， 採甲說 0 票，採乙說 27 票）。
提案機關：臺灣屏東地方法院
（司法院 98 年智慧財產法律座談會提案及研討結果刑事訴訟類 第 15 號）
資料來源：司法院 98 年度智慧財產法律座談會彙編 第 121-123 頁

3、最高法院 98 年度台上字第 5238 號刑事判決：「盜錄、盜版物之大量重製與散布，為影響我國著作權市場秩序最嚴重之問 題，不僅破壞知識經濟產業之發展，亦形成文化進步發展之障礙，故對於 散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，除另有規定外，不 論是否意圖營利，均應科以刑罰。另意圖散布之公開陳列、持有等之行為 ，為實際散布之前置行為，亦有禁止之必要。民國九十三年九月一日修正 之著作權法第九十一條之一第一、二項規定：「擅自以移轉所有權之方法 散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒 刑、拘役，或科或併科新台幣五十萬元以下罰金」、「明知係侵害著作財 產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒 刑，得併科新台幣七萬元以上七十五萬元以下罰金」，即本此旨趣所為之 立法。又為有效遏阻盜版光碟之散布，乃將銷售盜版光碟之罰責予以加重 ，而於同條第三項前段明定：「犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月 以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」 ，將自由刑下限，從修正前之法定刑「拘役」提高到「六個月」有期徒刑 ，並加重罰金刑之處罰。而參酌該條修正之立法理由，並對照同法第二十 八條之一、第二十九條及第八十七條第一項第六款前段之規定，足認著作權法第三條第一項第十二款規定之「散布」，可區分為「以移轉所有權之 方法」、「出租之方法」及「以移轉所有權及出租以外之方法」（如出借 ）等三種情形，對於侵害者，則分別依第九十一條之一、第九十二條及第九十三條第三款加以處罰。易言之，第九十一條之一各項之規定，均係指以移轉所有權方法之散布，不因該條第二、三項法條文字未明載「以移轉所有權之方法散布」等字樣，即認該條第二、三項所規範之散布方法並非以移轉所有權之方法為之。又依法條文義觀之，第九十一條之一第一項規定散布之標的為「著作原件或其重製物」；第二項規定散布之標的則為「侵害著作財產權之重製物」，則本於同上之立法本旨、法條文義及系統解釋，第九十一條之一第一項所稱之「重製物」，應僅限於「合法重製物」；同條第二項所稱之「重製物」，則限於「非法重製物」。從而如契約已明訂重製發行之期限，竟違反約定而於期滿後繼續銷售庫存之著作重製物 ，始應依第九十一條之一第一項規定處罰；至於在夜市或商店販賣盜版光碟，或販賣違反第八十七條第一項第四款（即違反平行輸入）之商品者，即應依第九十一條之一第二、三項規定處罰。

（二）肯定說：即認為不限於實體物之「意圖散布而公開陳列或持有者」，如果僅係提供網路商品照片廣告而非實際上提供盜版實體物或持有盜版實體物，亦構成著作權法上之犯罪。

智慧財產法院102年智上易字第31號刑事判決謂：「明知係侵害著作財產權之重製物而意圖散布而公開陳列之犯罪態樣，傳統上以行為人將侵害他人著作財產權之商品，直接陳列於貨架上為其常態。因隨時代變遷及交易型態之改變，毋庸藉助實體銷售通路而透過網際網路進行商品交易，從中降低店租及庫存成本，已成資訊時代之重要趨勢。故著作權法關於陳列之定義，自不得侷限於傳統類型，在未逸脫文義解釋之範圍內，應依其法條規範意旨而為適度調整。是當行為人將所欲散布之商品外型或其細微設計，藉由單一或不同角度進行拍攝呈現影像，並張貼於拍賣網站之網頁，使不特定多數人均可直接瀏覽觀看上開影像時，行為人既已對於其所侵害之著作物有所主張，相對一方之買家亦可清楚辨識表彰該項商品之來源，上開交易模式所達成之效果與實體商店之陳設擺放商品無異，均屬著作權法第91條之1 第2 項所稱之陳列行為，應受相同之法律規範。」

上述見解相互歧異，否定說有著作權主管機關經濟部智慧財產局行政函釋、司法座談會及最高法院判決之支持，肯定說除智慧財產法院102年智上易字第31號刑事判決外，依問題所示，近五年來，亦有25件判決之支持，此將造成實務上之困擾。

二、有無修法之必要？

本人認為行為人尚未持有盜版物，以廣告、目錄、網路等方式為散布盜版物之表示(例如：於拍賣網站刊登販售盜版物資訊)，現行法立法不足解決問題，應有修法之必要。理由如下：

（一）就現行司法實務而言

實務上所以會有不同的意見，係因立法時網路行銷不發達，現行法無法因應實務需要，因而實務上發生二說，有採主觀說及客觀說。主觀說認為應依立法原意而解釋，立法原意既然未就盜版物之網路廣告作規範，實務即不應擴大解釋。尤其在罪刑法定主義下，不得作不利被告之擴張解釋，此為刑法解釋之基本原則。客觀說認為，法律經立法公佈，即脫離立法者之掌握而有獨立之成長生命，法律應依社會需要作合理的詮釋。例如刑法訂定之初，散布猥褻物罪不包含色情光碟，然而後來傳播科技發達，刑法第235條之散布猥褻物罪當然包含色情光碟。為解決上述實務之紛歧，自應於立法加以解決。

（二）就比較法而言

日本著作權法第113條第1項第2款規定：下列行為視為侵害著作人格權、著作財產權、出版權、表演人格權或著作鄰接權之行為：（略）「明知屬於侵害著作人格權、著作財產權、出版權、表演人格權或著作鄰接權而製作之物品（包括因而輸入之物品），而散布、為散布目的之持有、為散布而為提供之表示(offering for distribution；頒布する旨の申出をし)、以營業為目的之出口或以營業性出口目的而持有之行為。」

日本著作權法上述所稱「為散布而為提供之表示」，係指對公眾（不特定人或特定多數人）為讓與、出借之意旨之意思表示。因而在網路、報紙雜誌為販賣該侵害著作權之重製物之廣告，其廣告本身即屬「為散布而為提供之表示」（註1）。違反上述日本著作權法第113條第1項第2款規定，依日本著作權法第119條第2項第3款規定，處五年以下有期徒刑或科或併科五百萬元以下罰金。足見在數位化時代，為有效遏止侵害物之流傳，單純就侵害物加以廣告，亦應加以處罰，日本著作權法已有先例，足供我國借鏡。

（三）就商標法而言

商標法第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其中後段之增訂，係為釐清司法實務之爭議，曾認為商標法第82條所規定之意圖販賣而陳列，僅包含實體貨物陳列之形態不包含網路虛擬的陳列行為，故有此規定（註2）。商標法針對仿冒商標之網路廣告本身，亦有規範，且有刑事責任，同為智慧財產權之著作權法，亦有必要跟進。

（四）就著作權理論而言

整部人類著作權法發展史，本來即與傳播科技進化息息相關。有關防盜拷措施立法，係在防止著作未被授權而利用；而散布權立法目的，係在防止盜版物廣泛流傳，其本身都是盜版的輔助性立法。故處罰對盜版物的廣告行為，亦係著作權法的輔助性立法，本身有其立法目的，與處罰預備犯無關。查著作權法第87條規定之行為，均係本來不侵害著作權，因特殊立法目的而使其視為侵害著作權，且多數有處罰規定，乃立法為因應社會事實需要所使然。

三、修法之方式

上述修法方式，本人採甲案之版本二，即：「第八十七條：「有下列情形之一，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：（略）五、明知為侵害著作財產權之物而以出借之方式散布，或意圖散布而公開陳列或持有者。六、以廣告、電子媒體、網路或其他方法，向公眾為意圖散布侵害著作財產權之物之表示者。」其理由如下：

（一）乙案擬不修法，此無法因應數位時代之現實需要，已如前述。

（二）而甲案中版本一：第八十七條：「有下列情形之一，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：五、明知為侵害著作財產權之物而以出借之方式散布，或意圖散布而公開陳列或持有者，或以廣告、電子媒體、網路或其他方法，向公眾為意圖散布之表示者。」係將後段列於「明知為侵害著作財產權之物而以出借之方式散布，或意圖散布而公開陳列或持有者」之後，亦即後段僅在補充前段，而完全忽略著作權法第91條之1第2項規定：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者」，亦須適用「以廣告、電子媒體、網路或其他方法，向公眾為意圖散布之表示者」，以達規範目的。故上開「以廣告、電子媒體、網路或其他方法，向公眾為意圖散布侵害著作財產權之物之表示者」，須獨立為之。

（三）「以廣告、電子媒體、網路或其他方法，向公眾為意圖散布侵害著作財產權之物之表示者」，係本來不侵害著作權，因特殊立法目的而列為擬制侵害著作權，故宜於第87條訂定之，並於罰則科以刑責。

四、以上係個人意見，謹供參考。

註1：參見金井重彦・小倉秀夫，着作権法コメンタ—ル，頁1504，レクシスネクシス・ジヤパン株式会社，平成25年5月初版。
註2：經濟部智慧財產局，商標法逐條釋義，頁315，民國106年。參見https://www1.tipo.gov.tw/public/Attachment/7122515494264.pdf（2020/5/22）