壹、智慧局之問題

一、近日外界針對著作權法部分條文修正草案提供諸多意見，其中有權利人團體表示，現行著作權法第55條非以營利為目的之合理使用適用範圍過寬，部分營利事業成立公益性團體後，藉社會公益之名舉辦各式活動，實質為建立形象或節稅等目的，建議增訂「未受營利事業或團體贊助」為本條合理使用之要件。

二、由於本條非以營利為目的之合理使用，需符合「非以營利為目的」、「未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用」、「未對表演人支付報酬」等三要件，其中在「非以營利為目的」部分，本局曾解釋「營利目的」並非專指經濟上利益可以立即實現者，例如企業形象活動、商業與公益結合之活動等等，雖然經濟上利益可能轉換為無形或者延後發生，惟此均應視為以營利為目的【（90）著字第0900008550號函】。

三、另103年本局曾針對MUST來函詢問政府單位辦理公益性活動而受有企業廠商贊助是否符合第55條非以營利為目的之合理使用諮詢過顧問意見後，顧問多認為應以活動本身為斷，故函復MUST所謂「非以營利為目的」，應以活動主辦單位之目的為斷，縱受有企業贊助，或係補充主辦單位預算（經費）之不足，或使活動內容更 豐富，並不因此而使該原為「非營利之目的」之活動轉為「營利目的」之活動。企業贊助者縱因此而獲得無形之經濟利益或提供企業形象，僅係因該「非營利目的」之活動所附帶之衍生效果而已，並不會變動主辦單位為政府機關所主辦公益性活動之目的【(103)智著字第10316000310號函】。

四、今公益性活動有日益增多之趨勢，許多營利事業紛紛成立公益性團體，此種因企業成立之公益性團體於舉辦非營利目的活動時，究應依90年行政解釋認為屬於該等企業形象活動而無著作權法第55條主張之空間？抑或依103年解釋認為只要活動本身「非以營利為目的」即可，無論其公益性團體係由企業成立之？

貳、蕭雄淋律師之個人意見

一、本題問題有二，即：

1、為因應部分營利事業成立公益性團體後，藉社會公益之名舉辦各式活動，實質為建立形象或節稅等目的，著作權法修正草案是否應增訂「未受營利事業或團體贊助」為本條之要件？

2、現行著作權法第55條「非以營利為目的」，究應作何解釋？

二、現行著作權法第55條應作如何修正？

（一）現行著作權法第55條

以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。

（二）著作權法修正草案第55條

非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得公開上映或演出他人已公開發表之著作（第1項）。
前項規定，於電影院首次公開上映未滿三年之電影，不適用之（第2項）。
第一項情形，應向著作財產權人支付適當之使用報酬。但下列情形，不適用之︰
一、非經常性之活動。
二、使用個人私有設備於街道、公園、建築物之開放空間或其他向公眾開放之戶外場所舉辦社會救助、公共安全、公共衛生及個人身心健康目的之活動（第3項）。
非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，得再公開傳達他人公開播送之著作（第4項）。
依第一項及前規定利用他人著作者，得翻譯該著作（第5項）。

（三）比較法之觀察

1、美國著作權法第110條第4項
雖有第106條之規定，下列各款行為不構成侵害著作權：
……
(4)以傳輸以外之方式向公眾表演非戲劇之文學或音樂著作，非為任何直接或間接的商業利益之目的，且未向表演之發起人、主辦人、表演人支付任何費用或其他表演報酬，且符合以下兩款之一者：
(A)未直接或間接收取入場費；或者
(B)所得收入在扣除製作表演的合理成本後，僅用於教育、宗教或慈善目的而非用於私人利得者。但著作權人在符合下列所有要件下對該表演提出異議之通知者，不在此限：
(i)通知應以書面為之，並經著作權人或其合法授權之代理人簽署。
(ii)通知應在表演日至少七天以前送達表演之負責人，並應述明異議之理由。
(iii)通知的格式、內容、送達方式應符合著作權局以命令所訂定之要求。

2、日本著作權法第38條

非以營利為目的，且對於聽眾或觀眾亦無收取費用（不問任何名義，因著作物之提供或提示所受之對價，以下本條同）者，得公開上演、演奏、上映或口述已公開發表之著作物。但該上演、演奏、上映或口述，對於表演人或為口述之人支付報酬者，不在此限（第1項）。
不以營利為目的，且對於聽眾或觀眾亦無收取費用者，得對於已廣播之著作物為有線廣播，或專門以該廣播之對象地域受信為目的而為自動公眾受信（包含送信可能化中，在已連接供公眾用之電信網路之自動送信伺服器上輸入資訊）（第2項）。
不以營利為目的，且未對聽眾或觀眾收取費用，得以受信裝置公開傳達已廣播或有線廣播之著作物（包含已廣播之著作物而被自動公眾送信情形之該著作物）。以通常家庭用受信裝置所為者，亦同（第3項）。
已公開發表之著作物（電影之著作物除外），不以營利為目的，且未自接受其複製物之借貸之人受有酬金者，得向公眾提供其複製物（關於電影著作物複製之著作物，該電影著作物之複製物除外）之借貸（第4項 ）。
依政令所指定，以電影膠捲及其他視聽資料，供公眾利用為目的之視聽教育設施及其他設施（以營利為目的設置者除外），及依前條政令所定（限於有關同條第二款以營利為目的，從事該事業所為者除外），如未自受其複製物之借用人受有償金者，得就已公開發表之電影著作物，以其複製物的出借加以頒布。於此情形，為該頒布之人，應對於電影著作物或該電影著作物複製之著作物依第二十六條規定有權利之人（包含依第二十八條規定有與第二十六條規定同一權利之人），支付相當數額之補償金（第5項）。

3、德國著作權法第52條第1項

公開再現已公開發表之著作，如公開再現之主辦者非以營利為目的，未向參與者收取費用，且未對公開口述或公開表演之表演者（第73條）支付報酬，則得為之。公開再現應支付適當之報酬。有關少年扶助、社會救濟、老人照護、社會福利、監獄管理之機構所舉辦之活動，以及學校舉辦之活動，如依其社會或教育目的只對一定範圍之人開放者，其公開再現不須支付報酬。但活動如為第三人之營利目的而舉辦者，不得免付報酬，於此情形，報酬應由該第三人支付。

4、南韓著作權法第29條

於非營利目的，未對聽眾、觀眾或第三人收取任何費用，且未對參與演出者支付任何酬勞者，得公開演出或廣播已公開發表之著作。
除總統令另有頒佈外，對於未對聽眾或觀眾收取入場費之演出，得加以重製成商業販賣用之錄音著作或電影著作並對公眾播放。

（三）結論

由上述 世界各主要國家有關非營利無形利用之規定觀之，本人不贊成在草案第55條對「非以營利為目的」之要件上，增加「未受營利事業或團體贊助」」之條件。理由如下：

1、世界各主要國家，對「非以營利為目的」之要件上，均未加「未受營利事業或團體贊助」」之條件。易言之，「非以營利為目的」其具體內涵如何，應由法院判決或行政函釋來解決，不宜另外訂定「未受營利事業或團體贊助」之條件。蓋著作權法立法有其國際性，各國均未訂定的條文，我國貿然增加，未來如何解釋，各國均未有準則，利弊未定，勢非所宜。

2、我國係大陸法系國家，著作權法之立法，應遵循「著作人權利」（author’s right）法系之原則，以簡潔為原則，保留法院或行政機關適用上之彈性，以免僵化。有關「非以營利為目的」之解釋，由法院判決或行政函釋為之， 較為妥適。

3、觀察上述國家之立法例，我國著作權法修正草案第55條之要件，已經對權利人之保護極為周到，甚至超過日本或南韓的標準，不宜再有其他對權利人更加保護之要件，以調和社會公共利益。

4、美國著作權法對有關非營利之無形利用，要件極為詳細。然而對於主辦單位要求之重點在：(A)未直接或間接收取入場費；或者(B)所得收入在扣除製作表演的合理成本後，僅用於教育、宗教或慈善目的而非用於私人利得者，而非限制企業贊助，故硬性限制企業贊助非營利演出，並非所宜。

5、許多大型社會公益活動，包含舞台、燈光等，事實上極多數受企業或民間之部分贊助，方能完成。如果硬性規定凡受營利事業或團體贊助，即屬營利，則本條適用機會不多，並非妥適。

三、現行著作權法第55條「非以營利為目的」，究應作何解釋？

（一）智慧局有關第55條之相關函釋

A、認為係「非以營利為目的」之函釋（肯定說）

1、97年9月5日電子郵件970905a號函：「 貴會於國慶大會當日播放勵志音樂(背景音樂)，符合上述要件自得主張合理使用。」

2、97年11月12日電子郵件971112號函：「來函所述之電影賞析研討會活動，如係為特定目的舉辦，且非屬經常性活動，並符合非營利、未收費，亦未支付表演人報酬者，可適用著作權法第55條合理使用之規定，而無須購買『公播版』」之電影。」

3、97年12月12日電子郵件971212c號函：「所詢於王永慶先生告別式會場播放襯底歌曲，是否符合本法第55條及第64條合理使用之規定一節。由於王永慶先生之告別式會場係設於公開場所(長庚大學學生活動中心)，參加人員除王永慶先生之家屬親友外，受邀賓客尚有政府官員、企業人士及台塑集團員工等(97年11月9日工商時報A7版參照)，是以於該告別式會場上播放襯底歌曲，已涉及於公開場所公開演出他人著作之行為。倘會場所播放之音樂係由喪家委託之專業殯葬業者所提供，就業者而言，因其係為不同之喪家辦理喪禮，該使用音樂之行為仍屬經常性、常態性之利用，並不符合本法第55條所定之合理使用，應由該業者負責取得授權利用；惟若會場所播放之音樂係由喪家自行準備者，就喪家而言，該告別式之舉辦自非屬經常性、常態性之活動，因此只要符合『非以營利為目的』、『未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用』及『未對表演人支付報酬』三項要件，應認為有本法第55條規定之適用而得主張合理使用。」（同旨99年9月9日智著字第09900088630號函）

4、100年7月4日電子郵件1000704號函：「所詢有關『為紓解看病 民眾心情，在醫院大廳舉辦歌唱比賽，且第1名至第3名給予獎金』一節，如舉辦該活動係為非營利性目的、亦未向入場觀眾收取任何費用，且競賽優勝者所獲頒贈之獎金，不屬對表演人支付之報酬，即有主張合理使用之空間，則於該活動中使用家用機型之電腦伴唱機，尚無侵權之疑慮。」

5、103年1月7日智著字第10316000310號函：「所謂『非以營利為目的』，應以活動主辦單位之目的為斷，縱受有企業贊助，或係補充主辦單位預算（經費）之不足，或使活動內容更無豐富，並不因此而使該原為『非營利之目的』之活動轉為『營利目的』之活動。企業贊助者縱因此而獲得無形之經濟利益或提供企業形象，僅係因該『非營利目的』之活動所附帶之衍生效果而已，並不會變動主辦單位為政府機關所主辦公益性活動之目的。三、因此，政府單位辦理之公益性活動，如於實際個案中確係本於『非營利之目的』所為，且符合著作權法第55條之其他要件，不因受有企業贊助而排除本法第55條合理使用範圍。本局之宣導資料中說明第55條之『以營利為目的』，所舉『商業與公益結合之活動』之例，與所詢之情形尚屬有間。」

6、103年5月21日電子郵件1030521b號函：「所詢有關『貴機關舉辦非營利目的之歌唱比賽』一節，如符合非以營利性為目的、未向觀眾直接或間接收取任何費用，且競賽優勝者所獲頒贈之獎金，不屬對表演人支付之報酬者，即有主張合理使用的空間，得於該特定活動中公開演出、公開上映他人之著作，尚無侵權。之疑慮。」

7、103年7月24日電子郵件1030724號函：「一般機關或公司行號於歲末年初舉辦尾牙、春酒活動時，如由主管、員工自行粉墨登場，提供助興節目；或為特定節慶、主題而舉辦之『電影欣賞週』、『卡拉OK大賽』等，如非屬經常性之特定活動，且未向觀眾或聽眾收取入場費、復未向表演人支付報酬，即得依本條主張合理使用著作，無庸取得著作財產權人之授權。」

8、103年7月25日電子郵件1030725b號函：「所詢 貴影城為回饋鄉里，於特定日期在戶外廣場免費播放2場電影之利用著作行為，如符合上述規定，且為特定活動，則可依上述規定主張合理使用。」                                                                 

B、不認為係「非以營利為目的」之函釋（否定說）

1、94年8月11日電子郵件940811號函：「…所謂「非以營利為目的」，並非專指經濟上利益可以立即實現者，例如企業形象活動、商業與公益結合之活動等等，雖然經濟上利益可能轉換為無形或者延後發生，惟此均應認定為以營利為目的。」（同旨函釋如：經濟部智慧財產局90年11月15日（九○）著字第○九○○○○八五五○號函、96年8月8日電子郵件960808b號函、98年8月18日電子郵件980818a號函）
            
2、97年1月10日電子郵件970110b號函：「在『產品的記者說明會』之場所，播放背景音樂，雖主辦者對於與會人員及來賓沒有直接或間接收取費用，也沒有對表演人支付報酬（因是主辦者攜帶CD播放），惟若該說明會係為獲取經濟上之利益所舉辦，則應屬以營利為目的，而無著作權法第55條之適用。」

3、101年1月2日電子郵件1010102號函：「所詢「在世貿展覽中播放一首放歌曲某一小段(約10秒)」之情形，已涉及音樂著作、錄音著作的『公開演出』行為，由於展覽會活動多屬營利性利用，故應向詞、曲音樂著作權人取得授權及支付錄音著作權人使用報酬，方得利用。」

4、101年8月15日電子郵件1010815號函：「由於您所舉辦小型影展是為推廣未來售票藝文作品為目的，屬具營利之目的，並不符合著作權法第55條所定之合理使用情形(須屬於非以營利為目的之特定活動)，故您欲在該活動中公開上映他人已公開發表之著作，仍須取得影片著作財產權人之同意或授權。」

5、105年5月18日電子郵件1050518d號函：「所謂『以營利為目的』，非僅指經濟上利益可立即實現者，並包含經濟上利益可能轉換為無形或延後發生者，所以，如果您是屬於對外招收學生且收取學費的歌唱或樂器補習班，舉辦學生發表會等情形，則尚與上述第55條「非以營利為目的」之要件不符，仍應取得公開演出之授權。」

（二）日本對「非以營利為目的」之無形利用之見解

日本著作權法第38條第1項規定：「不以營利為目的，且對於聽眾或觀眾亦無收取費用（不問任何名義，因著作物之提供或提示所受之對價，以下本條同）者，得公開上演、演奏、上映或口述已公開發表之著作物。但該上演、演奏、上映或口述，對於表演人或為口述之人支付報酬者，不在此限（第1項）。」其中「非以營利為目的」，日本學者有下列見解：

1、所謂「營利」，即取得財產上利益為目的之活動。故非以營利為目的，即利用他人著作，非以取得財產上之利益為目的。判斷是否係「營利目的」，不僅應判斷該利用行為是否直接取得財產上之利益，尚須判斷是否間接使財產之利益增大。如在工廠放環境音樂使員工工作效率增加，或舞蹈教室放CD音樂教授舞蹈，均係營利（註1）。

2、不收取入場費之（電影）試映會，由於其係具備所謂宣傳作用之試映會，故仍具備營利性質；無須付費即得入場聆聽音樂之演奏會，若是從顧客服務或促進顧客購物意願之角度而舉辦者，亦應理解為係具備營利性質者。此外，對於為提升職員工作效能與企業之生產性，於工廠內演奏背景音樂之情形，以及咖啡館等店面基於吸引客人聚集之期待，而於店內播放音樂錄音帶或提供音樂演奏服務之情形，就其演奏行為亦均應理解為係基於營利目的所為。據此以論，著作利用行為之主體若為股份公司等營利目的團體時，縱使其所為之著作利用行為並未提升其事業收益，於大多數情形中，仍會被劃歸為基於營利目的所為者。惟對於公司內職員的運動會活動中，基於公司內成員同樂親睦之目的而演奏他人著作之情形，則當然應予理解為係非基於營利目的之著作利用行為（註2）。

3、於兒童會（子とも会）舉辦之演奏會中，向參加者收取糖果點心以代替入場費用之情形，由於糖果點心並非提供或提示著作行為之對價，故其並非本條規定之費用。至於支付報酬，學者舉例，隸屬於消防廳內樂隊之隊員雖然有受領薪俸（給与），惟該薪俸係其身為公務人員而從事消防廳職務之對價，應認為該薪俸並非針對其於演奏行進活動中演奏音樂行為之報酬（註3）。

4、所謂營利目的，應包含間接促進企業營利效果之利用著作行為，例如為宣傳目的之電影的試映會，應認為係營利目的。此外，為增進第三人之營利目的，亦屬此之營利目的。再者， 雖本身係公益事業，但其行為係在增加收入者，例如自治團體公車內之播放音樂，亦非屬「不以營利為目的」（註4）。

5、即使慈善活動，如果受有費用，亦非不以營利為目的之利用（註5）。
如果該慈善義演，其所有收益（所有收入減去支出的餘額），均贈給公益事業，不屬於營利，但是因有向觀眾或聽眾收取費用，因而不能主張著作權法第38條之合理使用（註6）。

（三）本人之見解

智慧局90年11月15日（九○）著字第○九○○○○八五五○號函，與智慧局103年1月7日智著字第10316000310號函，各有理由及其適用範圍，相互之間，並未相斥或矛盾。理由如下：
            
1、90年11月15日（九○）著字第○九○○○○八五五○號函謂：「『「非以營利為目的』：其指稱『營利目的』並非專指經濟上利益可以立即實現者，例如企業形象活動、商業與公益結合之活動等等，雖然經濟上利益可能轉換為無形或者延後發生，惟此均應視為以營利為目的。」其中所謂「企業形象活動」、「商業與公益結合之活動」，並非指所有的企業贊助，而係指下列情形：
               
（1）「產品的記者說明會」之場所，播放背景音樂（97年1月10日電子郵件970110b號函）。
（2）舉辦小型影展是為推廣未來售票藝文作品為目的（101年8月15日電子郵件1010815號函）。
（3）對外招收學生且收取學費的歌唱或樂器補習班，舉辦學生發表會（105年5月18日電子郵件1050518d號函）。
（4）自治團體公車內之播放音樂（註7）。 

2、下列行為，並非90年11月15日（九○）著字第○九○○○○八五五○號函所稱的屬於營利的「企業形象活動、商業與公益結合之活動等」：

（1）為紓解看病民眾心情，在醫院大廳舉辦歌唱比賽，且第1名至第3名給予獎金（100年7月4日電子郵件1000704號函）。
（2）於兒童會（子とも会）舉辦之演奏會中，企業贊助糖果點心補充主辦單位預算（經費）之不足（註8）。
（3）一般機關或公司行號於歲末年初舉辦尾牙、春酒活動時，如由主管、員工自行粉墨登場，提供助興節目而舉辦之「電影欣賞週」、「卡拉OK大賽」（103年7月24日電子郵件1030724號函）（註9）。

3、103年1月7日智著字第10316000310號函謂：「所謂『非以營利為目的』，應以活動主辦單位之目的為斷，縱受有企業贊助，或係補充主辦單位預算（經費）之不足，或使活動內容更無 豐富，並不因此而使該原為『非營利之目的』之活動轉為『營利目的』之活動。 」理論上亦無違誤。企業對公益單位的公益贊助，並不當然使該活動變成營利，而不適用著作權法第55條。例如企業贊助國慶晚會之舞台費或燈光費，並不當然使國慶晚會失去非營利之性質。然而如台北市樂器學會舉辦演奏大會，一律採用某公司即將上市之樂器，並加以介紹，且接受該公司之費用贊助。此時該學會之演奏行為，屬於為增進第三人之營利目的，屬於營利行為，而無第55條之適用（註10）。

四、以上係個人意見，謹供參考。  

註1：參見金井重彦・小倉秀夫，着作権法コメンタ—ル，頁698-699，レクシスネクシス・ジヤパン株式会社，平成25年5月初版。

註2：註2：參見加戸守行，着作権法逐條講義，頁215-216，平成6年，着作権情報センター。

註3：同加戶守行，前揭書，頁216-217。

註4：半田正夫・松田政正行，着作権法コメンタ—ル，第二冊，頁315-316，勁草書房，2009年1月。

註5：參見斉藤博，著作権法，第3版，頁256，有斐閣，2007年4月。

註6：參見半田正夫、紋谷暢男，著作権のノウハウ，新装第4版，頁204，有斐閣，1990年10月30日。

註7：同註4。

註8：參見智慧局103年1月7日智著字第10316000310號函及註3。

註9：同註2。

註10：同註4。