壹、智慧局之問題

緣起：

文化部目前推動「國家文化記憶庫」計畫，期在建構文化資源共享之平台機制，希望能逐步將各參與單位典藏之文化資源開放利用，當然首先主要先針對公部門之公有資材，再者，邀請有意願參與非營利開放授權之私部門社群。

該計畫主要介接各典藏機構之典藏資料，第一階段期能將各館蒐藏的既有資料，先公開於網路上供大眾瀏覽(以合理使用為訴求)，若屬PDM或著作財產權或授權盤點完備者，則進一步希望授權大眾為非營利利用。

文化部表示了解目前現行著作權法及文化創意產業發展法第24條孤兒著作等相關規定，惟各單位典藏資料數量繁多(目前公私部門累計高達800多萬筆)，而107-108年文化部所屬以有限的典藏部門同仁及外聘專業人力，都僅能清查完成10幾萬筆，以致目前大多資料之著作權利狀態，仍屬待釐清或孤兒著作之作品，而受局限無法發揮國家文化資產軟實力之真正功能。因此，文化部考量於現行法制下，向權利人取得授權，抑或向本局申請孤兒著作之強制授權，均需逐一取得授權，造成數位典藏開放利用之速度緩慢，恐致該計畫目的難以達成，故洽詢本局尋求是否得於現行著作權法保障國人智慧財產權外，提供部分彈性規範，以利解決龐雜又豐富的既有文化資材運用空間？或另有其他更便捷、耗費成本較少之利用方式？以符現階段時代趨勢及政府開放政策，促進公眾認識及近用台灣文化資產之目的。

問題：

由於利用他人著作，如該著作未逾該著作財產權保護期間，除符合著作權法第44條至第65條合理使用之情形外，自需取得該著作財產權人之同意或授權，方屬合法利用。

因前揭「國家文化記憶庫」計畫，主要目的在將所典藏之文化資源於線上開放，提供民眾閱覽利用。惟依著作權法第48條各款規定，並無允許圖書館、博物館等機構得就其典藏之著作，為館外公開傳輸等利用行為，恐持續將國家文化資產長期冷凍冰藏於各單位典藏庫房，僅能消極保存或提供少數研究者使用，無法積極發揮國家蒐藏及融入民眾生活內涵之政策目標。故就上述「國家文化記憶庫」計畫欲將短期內無法釐清之著作，先由公開瀏覽再逐步開放授權利用之政策規畫需求，是否有依現行著作權法規定解決的空間？除著作權法外，有無其他解套的方法或法規？或另有其他更便捷、耗費成本較少之方式？懇請顧問惠賜卓見：

一、目前國外有無相關之立法例，可供參考？

二、有無建議之解決方式或意見？

貳、蕭雄淋律師之個人意見

一、現行著作權法第48條適用上能否解決問題？

現行著作權法第48條規定：「供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構，於下列情形之一，得就其收藏之著作重製之︰ 一、 應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限。 二、 基於保存資料之必要者。 三、 就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要求者。」智慧局有下列函釋：

（一）有關為保存目的之數位化重製

1、經濟部智慧財產局98年3月19日智著字第09800014860號函

按著作權法（下稱本法）第48條第2款所謂「保存資料之必要」，係指該館藏之著作屬稀有本且已毀損或遺失或有毀損、遺失之虞，或其版本係一過時的版本，利用人於利用時已無法在市場上購得者，始有適用。有關 貴館所詢問題一所述之期刊或書籍，是否構成前述「保存資料之必要」，尚須於具體個案中加以判斷，尚無法一概而論。惟如該等館藏著作已構成「保存資料之必要」者，其重製之方式自包括以數位化式之重製，圖書館並得依本法第48條第1款之規定提供讀者，另考量如交付數位化電子檔予閱覽人，基於重製之便利性及傳播之迅速性，對著作權人權益之影響不可謂不大，依著作權法第65條第2項第4款規定，尚難認屬合理使用之情形，自不能逕行交付重製之電子檔案，應僅限於以紙本交付予閱覽人。
       
2、經濟部智慧財產局108年1月14日電子郵件1080114函釋：

「依著作權法第48條第2款規定，圖書館、博物館、歷史館等文教機構基於保存資料之必要，得就其收藏之著作「重製」之。其中，『保存資料之必要』係指館藏之著作屬稀有本且已毀損或遺失，或有毀損、遺失之虞，或其版本係一過時之版本，利用人於利用時已無法在市場上購得者。貴館欲將教授演講錄影帶轉拷為DVD光碟，如符合前述規定，則有主張本款合理使用之空間，無須另行取得授權。」

3、經濟部智慧財產局108年10月8日電子郵件1081008函釋：

依著作權法第48條第2款規定，圖書館、博物館、歷史館等其他文教機構基於保存資料之必要，得就其收藏之著作重製之，其中，「保存資料之必要」係指館藏之著作屬稀有本且已毀損或遺失，或有毀損、遺失之虞，或其版本係一過時之版本，利用人於利用時已無法在市場上購得者。圖書館欲將錄影帶等進行轉檔及數位化，如有符合前述規定情形，則得就其館藏予以重製，無須另行取得授權。至於擷取影片作為宣傳部分，可能涉及到視聽著作、音樂著作及錄音著作（如該影片含有背景音樂）之利用（重製、散布或公開傳輸等，視不同宣傳行為而定）除有著作權法第44條至65條規定合理使用之情形外，須取得著作財產權人的同意或授權始得為之，有無合理使用空間，仍須視個案利用情形，予以判斷。六、所詢問題六，圖書館可否將受贈之他人拍攝照片予以數位化一節，請參照上述說明五，如符合著作權法第48條規定，則有主張合理使用之空間，無須另行取得授權。」

結論：基於著作權法第48條規定重製之主體，包含「供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構」，而博物館之館藏，通常為古老、原件、唯一性。即使美術館之現代畫家之原畫，亦屬唯一，多數符合著作權法第48條規定，「基於保存資料之必要者」之性質，尤其數位化時代，文化部轄下之博物館、美術館多具有國家公有性質，其將館藏之物數位化，即使少數不具備著作權法第48條第2款「基於保存資料之必要者」之要件，解釋上亦應符合著作權法第65條第2項「其他合理使用」之要件。

（二）有關博物館內數位化之館內公開閱覽

1、經濟部智慧財產局98年3月19日智著字第09800014860號函

另貴館所詢問題二，擬將「基於保存資料之目的」而數位化之重製物置於館內網域查檢利用，但限制使用者只能於館內瀏灠、列印紙本：有關置於館內網域供讀者瀏灠者，涉及「公開傳輸」之行為，本法第48條雖無規定，惟圖書館提供讀者於館內以未附重製功能之電腦終端機或其他閱覽器閱覽，利用人無法利用此類行為將館藏著作另行重製為電子檔或將該檔案另行傳輸者，對著作權人權益之影響有限，可依本法第65條第2項之規定主張合理使用，又參酌國外立法例（例如美國著作權法第108條(b)之(2)及同條(c)之(2)；澳洲著作權法第51A條(3A)及(3B)之規定），應限制利用人於館內利用時，未將館藏著作另行重製為電子檔或無法將該檔案另行傳輸者為限。

按本法第48條第1款並未限制閱覽人提出要求之方式，故圖書館提供遠距服務，使讀者不必親自到館就可透過郵寄、電話、傳真、電子郵件或網路，申請影印著作之一部分或期刊中之單篇論文，經館員影印紙本或利用第一項重製物列印成紙本，再以郵寄、傳真傳送，仍可主張適用本法第48條第1款合理使用之規定。

2、經濟部智慧財產局107年12月14日電子郵件1071214號函

開放讀者線上閱覽部分，將涉及「公開傳輸」行為，著作權法第48條雖未規定可合理使用，然圖書館提供讀者於館內以未附重製功能之電腦終端機或其他閱覽器閱覽，利用人無法利用此類行為將館藏著作另行重製為電子檔或將該檔案另行傳輸者，因對著作權人權益之影響有限，似有依著作權法第65條第2項規定主張合理使用之空間(請參考本局98年3月19日智著字第09800014860號函)。

3、經濟部智慧財產局107年5月31日電子郵件1070531b號函

依前揭「基於保存資料之目的」而數位化之重製物，如建立資料庫提供民眾限於館內以未附重製功能之電腦或其他閱覽器閱覽，雖已涉及「公開傳輸」之行為，惟利用人無法利用此類行為將所藏著作另行重製為電子檔或將該檔案另行傳輸，對著作權人權益之影響有限，似有可依著作權法第65條第2項規定主張合理使用之空間，需個案判斷，如有侵權爭議則應由司法機關調查證據認定之。但若是將資料庫開放提供民眾遠端瀏覽或下載使用，得主張合理使用之空間甚小，建議應取得著作財產權人之同意或授權。

4、結論

依上述函釋，博物館等就依著作權法第48條第2款為保存目的必要所為之數位化檔案，得在館內以未附重製功能之電腦或其他閱覽器閱覽，不得以電子檔方式外借，亦不得上網供館外閱覽。亦即依現行著作權法第48條規定欲解決「國家文化記憶庫」計畫之將文化部轄下各博物館或美術館等館藏數位化公開上網問題，尚有不足。

二、現行著作權法第57條及第65條適用上能否解決問題？

著作權法第57條規定：「美術著作或攝影著作原件或合法重製物之所有人或經其同意之人，得公開展示該著作原件或合法重製物（第1項）。」「前項公開展示之人，為向參觀人解說著作，得於說明書內重製該著作（第2項）。」著作權法第65條第2項規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」上述規定，實務上有下列見解：

（一）認定為合理使用

1、智慧局101年8月9日電子郵件1010809b號函釋：「將自己購買的商品外觀（封面）拍照後上傳網路販售是否會構成侵害著作權一節，如果該封面屬於著作權法保護的著作（美術著作或攝影著作），會涉及『重製』及『公開傳輸』他人著作的行為。一般而言，除符合著作權法第44條至第65條規定之合理使用情形外，利用人應取得該著作之著作財產權人的同意或授權。惟商品所有人販賣商品換取對價者並非商品外觀，與一般販賣海報或照片以取得對價有別，因此若該等利用攝影或美術著作的結果，對於該等商品本身的潛在市場與現在價值並無影響，應有主張合理使用的空間而不會有侵權的問題；另依法院實務見解，亦有認定為在網路上銷售正版音樂唱片，將唱片封面放至網頁供人瀏覽的行為，符合合理使用的規定（臺北地方法院92年度易字第1969號判決參照）

2、智慧財產法院103年度民著訴字第26號判決謂：「然查，縱上開網路書店有原告所指行為，然其係基於推廣介紹原告書籍、便於讀者可瀏覽新書簡介之目的而為之，並非基於侵害原告著作權之意圖，自無侵害原告著作權可言。再按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。著作權法第65條第1、2項定有明文。上開被告等所刊登之內容為系爭書籍之簡介，其使用系爭書籍之質與量占系爭書籍篇幅甚微，讀者見該新書簡介後會增加讀者購買系爭書籍之機率，對系爭書籍之潛在市場與現在價值不會有負面影響，揆諸上開合理使用之規定，被告之利用行為亦應構成合理使用。」

（二）不認為係合理使用

智慧財產法院102年度刑智上易字第2號判決謂：「本件被告基於販售告訴人公司產品之犯意，推由甲先後於98年8月19日及99年2月7、8日，將告訴人擁有著作財產權之系爭圖片擅自重製後貼上被告所使用之A拍賣網站網頁上使用，因其擅自重製侵害他人著作權之行為，係基於單一犯意所為，且其先後重製行為在時、空上具有反覆實施之密切關係，復侵害同一法益，客觀上應以包括之一行為，加以評價較為合理，屬接續犯而應僅論以一罪。原審以被告犯行明確，適用著作權法第91條第1項、刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告素行良好，其明知告訴人並不同意他人任意重製使用公司網站網頁上產品照片，卻因貪圖方便及自身利益，未尊重告訴人所擁有系爭圖片之攝影著作之智慧財產權，即推由與其有犯意聯絡之乙將系爭圖片重製後貼在A拍賣網站網頁上使用，惡意非輕，被告於原審審理時仍飾詞否認犯行，態度不佳，於原審仍未與告訴人達成民事和解，暨使用系爭圖片長達年餘，使用系爭圖片出售商品之所得不多等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。」

（三）小結

1、上述實務見解，為販賣商品目的，將他人商品著作拍照上網，有合理使用空間。然而為販賣商品目的，將他人已拍照的照片重製上網，無合理使用空間。至於博物館將館藏著作因保存目的而拍照上網，供館外不特定人瀏覽，有無合理使用空間，則未有判決。

2、「合理使用」（fair use）規定，理論上原與著作權之「法定例外」（statutory exemption），嚴加分別。蓋「合理使用」係針對所有不同著作及所有利用著作類型所作的規定。利用人於利用著作時，如果被法院判定係屬公平、合理，即得適用該規定。而「法定例外」係立法機關，基於立法政策，對特定著作之特定利用行為，所設計之免責規定（註1）。「合理使用」是否構成，應由法院決定，有極大的不確定性。在美國法上，相同情況，今日構成合理使用之事實，明日卻不一定構成合理使用（註2）。因此，欲解決有關「國家文化記憶庫」之著作權問題，應以法定例外規定解決，較為妥適。

三、現行著作權法修正草案是否得解決國家記憶資料庫問題？

依2020年3月公佈之著作權法修正草案第48條規定：「第四十八條  供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他典藏機構，於下列情形之一，得就其收藏之著作重製或散布之：

一、應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限。但不得以數位重製物提供之。

二、基於避免遺失、毀損、或其儲存形式無通用技術可資讀取，且無法於市場以合理管道取得而有保存資料之必要者。

三、就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要求者。

四、數位館藏合法授權期間還原著作之需要者。

國家圖書館基於文化保存之目的，得重製下列著作：

一、依圖書館法或其他法令規定應送存之資料。

二、中央或地方機關或公法人於網路上向公眾提供之資料。

依第一項第二款至第四款及前項規定重製之著作，符合下列規定者，得於館內公開傳輸提供閱覽。但商業發行之視聽著作，不適用之：

一、同一著作同一時間提供館內使用者閱覽之數量，未超過該機構現有該著作之館藏數量。

二、提供館內閱覽之電腦或其他顯示設備，未提供使用者進行重製、傳輸。」
 
如果將國家文化記憶庫設置於國家圖書館之中，且如果僅須於館內線上閱覽，則依上開著作權法修正草案第48條規定，似即已足夠解決問題。蓋：

（一）依上開規定第1項第2款規定，各圖書館、博物館、美術館就館藏資料加以數位化保存，並無問題。而依上開規定第1項第3款，國家圖書館得以取得上開美術館或博物館之數位化重製之電子檔。蓋此等資料多數是唯一，或絕版、難以購得者。

（二）依上開規定第2項，國家圖書館尚得蒐集全國依法應送存之圖書資料及中央或地方機關或公法人於網路上向公眾提供之資料。易言之，國家圖書館適合擔任國家文化記憶庫之角色。

（三）國家圖書館就上開草案第48條第1項之數位化所得及第2項所蒐集之資料，尚得依草案第48條第3項在館內作數位化瀏覽，只是其瀏覽人數受限而已。

三、著作權法如何修正以解決國家文化記憶庫之問題？

（一）修法之原則

1、開放一般瀏覽部分得以法定例外規定處理

現行實務上既對營利販賣著作的實體物所有權，而就著作實體物自行拍照上網，認為有合理使用空間。因此，對無營利性之博物館、美術館等館藏作品拍照而以指示性、低解析度之照片介紹性之上網供人瀏覽，而未供人下載，訂定一般法定例外規定，似無違反TRIPS之「三步測試原則」之虞。

2、瀏覽和利用之規定應分開處理

博物館、美術館等，一般皆為非營利機關，尤其甚多屬於公家機關轄下單位。其館藏資料數位化供人瀏覽，在一定條件下，訂定法定例外規定，並無違TRIPS之三步測試原則。然而有關博物館、美術館等自行利用館藏著作製作文創商品，則涉及營利行為或妨害著作財產權人之利益，應以孤兒著作強制授權加以解決，不宜訂定法定例外規定以為免責。兩者性質既然不同，立法上應分別處理，不宜混為一談。

（二）立法之技術各種可能性之討論

1、瀏覽規定置於博物館法或著作權法？

（1）有線廣播電視法第33條第1項規定：「系統經營者應同時轉播依法設立無線電視電臺之節目及廣告，不得變更其形式、內容及頻道，並應列為基本頻道。但經中央主管機關許可者，得變更頻道（第1項）。」「系統經營者為前項轉播，免付費用，不構成侵害著作權（第2項）。」上開規定，係著作權法有關法定例外之特別法規定。有關「國家文化記憶庫」之利用他人資料上網供人瀏覽，如果欲訂定著作權侵害免責規定，在博物館法或其他有關文化方面的法律訂定，並無不可。然而在著作權法上訂定，似乎較為正式，而且體系較嚴整。

（2）有關國家文化記憶庫之著作，並非即為古物，於文化資產保存法規定，並非適宜。再者，博物館法僅適用於博物館，而國家文化記憶庫之著作，有藏於圖書館，有藏於美術館或電影館，故將有關瀏覽免責著作，訂於博物館法，亦非適宜。此外，文化創意產業發展法規定限於文創事業，而國家文化記憶庫重點在國家文化之記憶與保存、瀏覽，進一步發展文創僅其一小部分功能，故此免責規定，訂於文化創意產業發展法，亦有未合，訂於著作權法中，較為全面，而且有其他相關法定例外或合理使用規定得以配合，似較適宜。

2、瀏覽的法定例外規定，應訂於著作權法何處？

國家文化記憶庫法定例外規定，應置於著作權法何處？有下列四說：

（1）置於著作權法第48條，即於現行草案第48條增加國家圖書館得蒐集各博物館、美術館數位化資料供民眾作一般指示性、低解析度且不得下載的單純網路瀏覽規定。

（2）如果國家文化記憶庫僅係就全國博物館、美術館等資料加以數位化蒐集供民眾瀏覽，可以仿照日本著作權法第47條規定，在我國著作權法第57條新增得作一般指示性、低解析度且不得下載的單純網路瀏覽規定。

（3）在第48條之1增訂第2項規定，以解決國家文化記憶庫有關圖書資料網路瀏覽規定，而此部分僅限於就圖書部分加以摘要上網供第三人瀏覽，而非就全部著作全面上網。而在有關照片與美術部分，則仿照日本法第47條，在我國著作權法第57條解決國家文化記憶庫美術及照片之網路瀏覽問題。易言之，即將國家文化記憶庫欲要解決之問題，分二條處理。

（4）在第48條及第57條以外，獨立增訂一條條文單獨解決國家文化記憶庫問題。

上述四說，各有利弊，本人較傾向第三說。蓋照片、美術館藏資料，以低解析度介紹性全部著作上網，日本已有立法例，我國得以仿效。而圖書部分全面上網供館外第三人瀏覽，並非適宜，外國亦無立法例，僅得以摘要解說之法定例外加以解決，故此部分以分別處理為妥。

3、孤兒著作強制授權採何立法例？

有關孤兒著作之立法例有三，即加拿大、歐盟及日本。目前我國文創法有關孤兒著作規定，係採日本立法例。然而日本有關孤兒著作立法例已經多次修正，本人認為我國有關孤兒著作之立法，應綜合日本及歐盟規定，將機關或公益博物館、美術館等館藏著作之強制授權，與一般民間利用著作之強制授權分開。有關機關或公益博物館、美術館等對館藏著作文創利用之強制授權，仍應踐行勤勉搜尋原則，然而無須事先付使用費，而採權利人出現時事後給付使用費之原則，且減少強制授權之手續費，方能落實國家文化充份利用之目的。至於博物館、美術館就館藏自己擁有著作財產權之著作授權他人利用，已與孤兒著作無關，因強制授權僅係非專屬授權，不得轉授權他人。再者，就館內公共財產著作之開放他人利用，亦與孤兒著作之強制授權無涉，此僅係資訊公開活化政策之推行而已，無須強制授權。

四、以上係個人意見，謹供參考。

註1：Paul Goldstein, Copyright: Principles, Law and Practice, VolumeⅡ,§12.1.1, 12:6-12:7, (2010).

註2：House Reporter, 66.

註3：同註6。