壹、智慧局之問題

有關網路同步傳輸問題，著作權法修正草案已定性為「公開播送」，另本局曾於107年2月8日召開諮詢會議討論網路同步傳輸的當下也提供「回看功能」者，因已構成「互動隨選」則屬「公開傳輸」行為，先予說明。

惟想進一步請教，如果網路同步傳輸的當下並未提供「回看功能」，但播畢之後就固著於網路平台上，提供公眾可自由選擇時間及地點接收著作內容者，此時應該屬何種著作利用行為?經初步研析擬具甲、乙二說：

甲說：一個公開傳輸行為，從著作同步開始至固著後均評價屬一個公開傳輸行為。

乙說：一個公開播送行為加一個公開傳輸行為，亦即著作同步傳輸部分屬於「公開播送」，至於播畢之後提供公眾可自由選擇時間及地點接收著作內容則為「公開傳輸」。

採甲說有助利用人取得授權，且法律關係簡化；乙說對權利人較為有利，惟法律關係複雜，不利利用人取得授權且可能增加司法機關認定之困難。以上見解，究以何者為妥？

貳、蕭雄淋律師之個人意見

一、智慧局107年2月8日召開諮詢會議討論網路同步傳輸之意見

智慧局於107年2月8日召開諮詢會議，討論以下問題：

單純網路直播如屬公開播送行為，則提供回看功能的網路直播，應如何論斷其著作利用性質？

甲說：單純網路直播屬公開播送行為，回看功能另論以公開傳輸行為。

說明：網路直播與回看分屬兩種不同利用行為，各自具有獨立的經濟價值，應依性質分別論其著作利用性質。

乙說：單純網路直播的同時如即提供回看功能，應自直播之始論以公開傳輸行為。

說明：網路直播之同時如即有回看之功能，此一行為即屬互動性之傳輸，應屬公開傳輸行為。

上述結論，擬採乙說。

二、依現行法討論未設「回看功能」之網路同步播送問題

（一）現行著作權法第3條第1項第7款規定：「公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」第10款規定：「公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」

（二）現行著作權法之公開播送及公開傳輸之定義，原來以傳統無線或有線廣播媒體及網路媒體作區分，傳統電台或電視台之播送為公開播送，透過網路電話線之傳輸著作內容者為公開傳輸。例如智慧局93年2月16日智著字第0930001211-0號函謂：「查中華電信之MOD(Multimedia on Demand)互動式多媒體服務系統，係透過網路方式，提供隨時點選即時影音、熱門影片等服務，亦包括同時傳輸之頻道服務。上述透過網路方式所為之公開傳播行為，均應屬著作權法所定之『公開傳輸』行為。是中華電信MOD同步轉播無線電視台節目，尚非屬著作權法之公開播送行為。」

（三）然而為因應數位匯流趨勢，上述區分已有變化。智慧局於98年12月14日智著字第09800110140號函謂：「來函所詢　貴公司提供之MOD服務，其中有關電視頻道服務，如　貴公司係在受控制或處於適當管理下的網路系統內，基於公眾收聽或收視為目的，使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務，並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達，使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收，此種著作利用行為，係屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之『公開播送』行為。至於　貴公司提供之隨選視訊服務(VOD)部分，因所提供者係互動式之多媒體服務，使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為，應屬公開傳輸行為。」

（四）依據上述函釋之意旨，透過網路之傳輸，欲形成公開播送行為，須符合「基於公眾收聽或收視為目的，使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務，並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達，使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收」，基此意旨，多數網路同步播送，如facebook等，即使係同步播送，且未有「回看功能」，亦不屬於現行法之公開播送行為，而係公開傳輸行為。蓋其未「按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達，使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收」。

（五）退步言之，即使上開同步播送符合智慧局於98年12月14日智著字第09800110140號函釋之要件，網路同步傳輸的當下並未提供「回看功能」，但播畢之後就固著於網路平台上，提供公眾可自由選擇時間及地點接收著作內容者，依現行著作權法評價，亦應論以一個公開傳輸行為，應採甲說，其理由如下述修正草案討論未設「回看功能」之網路同步播送問題。

三、依著作權法修正草案討論未設「回看功能」之網路同步播送問題

（一）依2020年2月智慧局最新公佈著作權法修正草案第3條第1項第6款公開播送之定義：「公開播送：指基於公眾同時直接收聽或收視為目的，以有線、無線之廣播或其他類似之方法，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以上述方法將原播送之著作內容同時向公眾傳達者，亦屬之。」第9款公開傳輸之定義：「公開傳輸：指以有線、無線或其他通訊方法，向公眾傳達著作內容，使公眾得於其各自選定之時間及地點接收著作內容。」

（二）依據修正草案的立法理由，公開播送之定義，係參考日本立法例，係線性、即時的傳播行為。而公開傳輸，則專指互動式的傳輸行為，包含網路直播之同時，即提供回看或重播之功能，使觀眾能在不同時間或地點接收著作內容。

（三）我國著作權法修正草案有關公開播送的定義，既參考日本立法例，則日本立法及學說對「公開播送」之見解，應可作為我國「公開播送」與「公開傳輸」區別之參考。日本著作權法第2條第1項第8款規定：「公開播送，即為『公眾送信』之一種，係以公眾於同一時間就同一內容直接接受訊息目的而為無線通信之送信（註1）。」易言之，日本著作權法之「公眾送信」，是一個大的概念，包含公開播送、有線播送、自動公眾送信、送信可能化、其他公眾送信等。其中公開播送，必須「為公眾於同一時間接收同一內容送信之目的」。如果係互動式之傳輸，則屬於日本著作權法第2條第1項第9款之4之「自動公眾送信」（相當於我國之公開傳輸）。

（四）本題如果網路同步傳輸的當下並未提供「回看功能」，但播畢之後就固著於網路平台上，提供公眾可自由選擇時間及地點接收著作內容者，其傳輸既然「播畢之後就固著於網路平台上，提供公眾可自由選擇時間及地點接收著作內容者」，則著作內容提供者，其傳輸內容之目的，即非「基於公眾同時直接收聽或收視為目的」，而係使公眾能互動式地接收著作內容為目的，其「播畢之後就固著於網路平台上」，僅其發送著作內容之技術態樣，不影響原來傳送者的互動式傳輸之目的。本人採甲說。其理由如下：

1、「公開播送」與「公開傳輸」之區別，係在發送著作內容者之主要目的。發送內容者既然係「播畢之後就固著於網路平台上，提供公眾可自由選擇時間及地點接收著作內容者」，顯然發送著作者之目的，並非為線性、即時的傳播行為，與公開播送之定義不符。反而符合互動式公開傳輸之定義。

2、即使無提供「回看功能」，但「播畢之後就固著於網路平台上，提供公眾可自由選擇時間及地點接收著作內容」，其著作內容上載網路時間甚短，就觀眾群而言，無獨立的經濟意義。著作內容之上架者，亦無有為公開播送及公開傳輸二獨立行為並存之意思，應僅以一個公開傳輸行為評價，不應評價另行增加一個公開播送行為。

3、任何著作之網路上架之同時，就全世界網路觀眾群而言，均有第一個觀賞者，就第一個觀賞者而言，該著作之網路上架同時即被接收，如果評價為上架者係對該觀賞者為公開播送，則任何公開傳輸行為，都同時存在著第一秒鐘之公開播送行為，故評價此為公開播送與公開傳輸兩個行為，甚有不妥。而未提供「回看功能」，但「播畢之後就固著於網路平台上，提供公眾可自由選擇時間及地點接收著作內容」，亦僅係使公開傳輸之行為延遲到上載完畢而已，此時間就長期的網路上載存留時間而言，時間甚短，毫無獨立評價意義。

4、既然著作權法修正草案之立法理由，就有「回看功能」之網路播放，均以一個公開傳輸行為評價，不另獨立評價公開播送行為。基於付費的單純性而言，未提供「回看功能」，但「播畢之後就固著於網路平台上，提供公眾可自由選擇時間及地點接收著作內容」，亦應以一個公開傳輸行為評價，蓋其並未增加觀眾量，不宜增加被授權人之權利金負擔。

四、以上係個人意見，謹供參考。