壹、智慧局之問題

一、本案源於民眾來信詢問：該公司為從事租賃印表機之廠商，其向上游廠商購買原廠（正版）印表機器租賃予客戶使用，惟若上游廠商曾就該印表機進行機器韌體程式之修改，以達成該印表機可以使用副廠耗材之目的，縱使該租賃公司並未對機器做任何重製或改作之行為，其租賃行為是否亦有侵害原印表機生產廠商之著作財產權疑義？

二、按硬體廠商為產製設備所撰寫之驅動程式如具有「原創性」及「創作性」，即屬著作權法(下稱本法)所稱之「電腦程式著作」，改寫電腦程式使用者介面、調整參數或更改程式內容，可能涉及「改作」或「重製」他人電腦程式著作之行為，除有著作權法第44條至第65條合理使用的情形外，應取得著作財產權人同意或授權。又依著作權法第59條規定，合法電腦程式著作重製物所有人如因「配合其所使用機器之需要」（係指配合電腦硬體設備，不含與其他程式軟體配合之目的）對電腦程式進行修改，則有主張本條合理使用的空間；反之，如軟體廠商並未授權重製或改作，而硬體廠商之修改亦不符合第59條規定時，即可能構成侵害著作財產權之行為。(本局105.4.1智著字第10500019220號函釋參照，如附件)。

三、為釐清下列相關疑義，請提供寶貴意見，俾供參考：

(一)查本件購買原廠印表機之上游廠商，修改原廠印表機之韌體程式行為，是否符合本法第59條所指「因配合其所使用機器之需要」對電腦程式進行修改？

(二)倘若未符合，則購得該印表機出租之下游業者，雖非實際重製、改作電腦程式著作之行為人，惟其出租儲存涉有侵害他人著作之硬體，是否構成著作權法第92條擅自以出租之方法侵害他人著作財產權之行為？

貳、蕭雄淋律師之個人意見

一、購買原廠印表機之上游廠商，修改原廠印表機之韌體程式行為，是否符合本法第59條之法定例外條款？

（一）韌體（firmware）係硬體的基本驅動程式，亦含有著作權法的電腦程式著作之性質。依經濟部智慧財產局105年智著字第10500019220號函釋謂：硬體廠商為產製設備所撰寫之驅動程式如具「原創性」及「創作性」，即屬著作權法所稱之「電腦程式著作」，改寫電腦程式使用者介面、調整參數或更改程式內容，可能涉及「改作」或「重製」他人電腦程式著作之行為，除有著作權法第44條至第65條合理使用的情形外，應取得著作財產權人同意或授權。又依著作權法第59條規定，合法電腦程式著作重製物所有人如因「配合其所使用機器之需要」（係指配合電腦硬體設備，不含與其他程式軟體配合之目的）對電腦程式進行修改，則有主張本條合理使用的空間；反之，如軟體廠商並未授權重製或改作，而硬體廠商之修改亦不符合第59條規定時，即可能構成侵害著作財產權之行為。

（二）本件上游廠商B公司購買原廠A公司（正版）印表機器供C公司租賃予客戶使用，惟若上游廠商B公司曾就該印表機進行機器韌體程式之修改，以達成該印表機可以使用副廠耗材之目的。查著作權法第59條第1項規定：「合法電腦程式著作重製物之所有人得因配合其所使用機器之需要，修改其程式，或因備用存檔之需要重製其程式。但限於該所有人自行使用。」上述B公司對程式的修改，係「為印表機可以使用副廠耗材之目的」，是否屬於「配合其所使用機器之需要」，似有疑義。本人認為「配合其所使用機器之需要」，本應解為為機器本身的操作順利或增加效率或功能，或為適應不同的機型的電腦而修改程式以便順利使用等情形，而非為非機器本身之需要，而係其他需要而設。退步言之，本件縱然符合「配合其所使用機器之需要」之要件，然而修改者非原著作人A公司，而係B公司，修改後，亦非為B公司自行之使用，而使C公司出租他人使用，應不符合著作權法第59條之修改自使用目的。 故如果該修改已達改作程度，B公司可能侵害A公司之改作權。

二、出租他人擅自修改之程式，有無責任？

（一）著作權法第60條規定：「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之（第1項）。」「附含於貨物、機器或設備之電腦程式著作重製物，隨同貨物、機器或設備合法出租且非該項出租之主要標的物者，不適用前項但書之規定（第2項）。」合法電腦程式著作之所有人，就其電腦程式著作，依著作權法第60條第1項但書，非經著作財產權同意或授權，本不得為出租。然而C公司出租之標的為印表機，其內含之印表機韌體程式，僅為「附含於貨物、機器或設備之電腦程式著作重製物，隨同貨物、機器或設備合法出租且非該項出租之主要標的物者」，如果該程式為合法之程式，所有人仍得就該電腦程式為出租。然而，如果該電腦程式為違法改作之程式，C公司之出租，自屬違法。

（二）出租擅自改作他人電腦程式之重製物，究應依著作權法何規定處罰？略有三說：

甲說：著作權法第91條之1第2項規定：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。」侵害改作權係侵害著作財產權之一種型態。著作權法第3條第1項第12款規定：「散布：指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」「散布」包含「出租」行為在內。故出租擅自改作他人電腦程式之重製物，依著作權法第91條之1第2項加以處罰。

乙說：著作權法第92條規定：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」侵害出租權係侵害著作財產權，未經授權而出租他人之物，且無著作權法第60條之適用，自屬構成著作權法第92條之罪。

丙說：著作權法第87條第1項規定：「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：…六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者。」第93條規定：「有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金：…三、以第八十七條第一項第一款、第三款、第五款或第六款方法之一侵害他人之著作權者。但第九十一條之一第二項及第三項規定情形，不在此限。」亦即C公司意圖出租B公司擅自改作A公司之電腦程式著作（機器韌體程式），而陳列或持有侵害改作權之物，應依本罪加以處罰。

上述三說，其中第91條之`1第2項係專門針對侵害著作財產權之違法重製物之散布而設，係屬著作權法第92條之特別規定，應優先於第92條而適用。且依著作權法第93條第3款但書規定，如果有適用第91條之1第2項規定者，即逕行適用適用第91條之1第2項規定，而不再適用著作權法第93條第3款規定。故以上三說，本人採甲說。至於民事責任，另依著作權法第84條以下規定處理。

三、以上係個人意見，謹供參考。