第 二十八 條  下列各款情形，除本法另有規定外，未經著作權人同意或授權者，視為侵害著作權：

一、用原著作名稱繼續著作者。

二、選輯他人著作或錄原著作加以評註、索引、增補或附錄者。

三、就他人著作之練問題發行解答書者。

四、重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示或出租他人之著作者。

五、用文字、圖解、圖畫、錄音、錄影、攝影或其他方法改作他人之著作者。

六、就他人平面或立體圖形仿製、重製為立體或平面著作者。

七、出版人出版著作權人之著作，未依約定辦理致損害著作權人之利益者。

前項第三款所稱他人著作為教育部審定之教科書者，並應得教育部之許可。

    本條規定應得原著作權人同意或授權之行為。

    本條第一項「除本法另有規定外」，系指有本法第二十條強制授權及第二十九條至三十二條著作權限制之情形，蓋有此情形，無須得著作權人之同意或授權。又此所謂「經著作權人授權」者，被授權者在授權範圍內對第三人之同意，視為著作權人之同意（本法施行細則第二十三條）。例如錄影帶著作權人授權發行商代為發行及出租錄影帶發行商授權出租業者出租錄影帶，視為著作權人對出租業者之授權是。

    茲將本條第一項第一款至第七款規定說明如下：

一、用原著作名稱繼續著作者

用原著作名稱繼續著作，係指用有著作權之已完成或未完成之著作部份繼續著作而言。例如武俠小說作家甲寫「天地門」一書，銷路奇佳，乙未經甲之同意寫「天地門」續集，雖情節與前書有所不同，但情節發展與前書有關聯，依本款規定乙係侵害甲之著作權（註一）。惟值得注意者，書籍之書名，學者通說認為並無著作權（註二）。故用通用書名寫書，如彼此內容並無關聯，並非此之用原著作名稱繼續著作，無須得著作權人之同意或授權。

二、選輯他人著作或錄原著作加以評註、索引、增補或附錄者

    依本法第四條第二項規定，著作權人專有編輯權。所謂編輯權，係指著作人就其本人著作，享有整理、增刪、組合或編排產生著作之權（第三條第二十四款）。選輯他人著作，係侵害著作權人之編輯權，自須經著作權人之同意或授權。又錄原著作加以評註、索引、增補或附錄音，係以原著作為主要內容，如未經原著作權人之同意或授權，係侵害原著作權人之重製權。

三、就他人著作之練習問題發行解答書者

本款規定，係民國五十三年著作權法修正時新增。依日本明治三十二年著作權法第三十二條規定：「將為練習用而著作之問題發行解答書者，視為僞作者、」與本款規定相仿。按日本明治三十二年著作權法係水野練太郞博士起草，其立法用意在學校使用教科書，如有練習用之問題，作成解答書著作人同意加以發行，則將有害著作人利益（註三）。至其侵害何種利益，有謂將教科書等揭載之練習問題作成解答書而發行，難以直接認為原著作之複製與頒布，而放任此行為又與著作人或著作權人之眞意相悖，有害著作人或著作權人之虞，故著作權法將其視為僞作，與不法複製者同一看待（註四）。有謂揭載教科書之練習問題作成解答書而加以發行，難以斷定為直接不法複製，此種情形多認為係一種改作，然其有無發生改作著作權，又有疑問，且又與著作人利益相衝突，故應與不法複製同視（註五）。有謂就他人編輯或創作之試驗問題集或例題集等發行解答書，並非就他人著作之問題集加以複製、發行，將其問題發行解答書，僅係一種間接的複製，故在法律上視為僞作（註六）。

以上學者通說，均認為就他人著作練習問題發行解答書，並非直接之複製與頒布，僅係與作者眞意相違反或間接侵害著作人之利益而已。惟學者並未說明侵害著作人何種利益。至於與著作人眞意違反，應屬著作人格權侵害之問題。因此日本昭和四十五年著作權法修正，將舊法第三十二條規定予以刪除。依著作權制度審議會答申說明書謂：禁止將問題解答之解答書加以發行，與著作權保護之性質相違；通常解答書包含問題之本身，問題之利用當然須經著作權人之同意，發行問題之解答書，無視為著作權侵害之必要（註七）。本款及本條第二項似宜刪除（註八）。

四、重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示或出租他人之著作者

依本法第四條第二項規定，著作權人專有重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租、改作等權利。故本款規定、重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示或出租他人之著作者，須經著作權人之同意或授權。本款所以未規定編輯、翻譯、改作等權利，乃編輯於第二款已有規定，改作規定於第五款。另外國人之著作，原則上無翻譯同意權（本法第十七條第二項），本國人之著作之翻譯，本法第十三條第二款已有規定。

本款行政院草案原為「重製、公開口述、播送、上映、演奏、展示或使用他人之著作而營利者」，立法院於二讀時將「而營利」三字刪除，論者頗有疵議，謂侵害著作權如不以營利為要件，則人民有動輒得咎之感。本書以為，二讀時刪除「營利」字樣，似有必要，蓋如不刪除「而營利」三字，則本法第二十九條至第三十二條規定，將屬多餘，就立法技術而言，實不妥當。本法如產生動輒得咎，乃病於著作權限制規定不足，而非刪除「營利」字樣也（註九）。

五、用文字、圖解、圖畫、錄音、錄影、攝影或其他方法改作他人之著作者

依本法第四條第二項規定，著作權人專有改作權。此「改作權」，即指變更原著作之表現形態而使其內容再現之權。其改作之方法，以文字、圖解、圖畫、錄音、錄影、攝影或其他方法均可。未經著作權人同意或授權，改作他人著作，當然侵害他人之著作權。但如經他人同意之改作，則改作人可能有第二次著作之著作權。茲將本款規定，析述如下（註十）：

(一)以文字方法之改作  此可分下列三種情形：

⒈戲劇化（dramatization）：例如甲有小說之著作權，乙未經甲之同意而將小說改編為劇本，乙成立改作權之侵害（註十一）。

⒉小說化（fictionalization）：此即非小說改編為小說。美國一九七六年修正著作權法，House Reporter特别提及小說化為改作之形式之一（註十二）。惟事實本身之故事化，並無侵害改作權，蓋第二次著作必須基於一個或一個以上之既存著作，而事實本身並無著作權，並不視為著作也。因此，改變非小說著作為小說而成立改作權之侵害，必須該在後的小說著作包含既存的非小說著作，而非僅事實本身源自該非小說著作（註十三）。小說化係以文宇方法之改作。

⒊非戲劇化：戲劇著作改變為非戲劇著作，例如劇本改為小說、詩歌是。此在澳洲、英國著作權法，皆明文承認係屬改作（註十四），日本學說亦然（註十五）。非戲劇化依本法解釋上亦屬於以文字方法之改作。

(二)以圖解、圖畫方法之改作  澳洲、英國著作權法皆明文規定，故事或行為傳達之著作內容全部或主要以圖片表逹，係屬改作（註十六）。例如甲有小說著作權，乙未經甲之同意以圖片加以表達是。故圖解、圖畫得為改作方法之一。

(三)以錄音方法之改作  美國著作權法及日本舊著作權法皆承認「錄音」係改作之一種形態（註十七）。日本舊著作權法第二十二條之七規定：「凡將他人著作物以聲音用器械合法的複製於機器者，應視為著作人，並對於機器有著作權。」即承認錄音係改作之方法，因合法之錄音而成立第二次著作。然日本現行著作權法則不承認錄音為改作之一種（註十八），而承認係「複製」之形態（註十九）。我國學者雖有謂錄音係「改作」之方法者（註二十），惟本書認為，演奏、演講之錄音，原則上並不變更著作之表現形態，依本法宜認為係「重製」之方法，而非「改作」之方法（註二一），惟將文字著述錄於錄音帶，則係變更著作之表現形態，成立改作矣。

(四)以錄影方法之改作  將文藝作品、漫畫等作成電影著作或錄影著作，係屬改作，故錄影亦為改作方法之一。

(五)以攝影方法之改作  日本舊著作權法第二十三條第三項規定：「依攝影術將美術上之著作物予以合法之複製者，在原著作物之著作權同一期間內享有本法之保護，但當事人間另有契約者，不在此限。」以照片就美術著作加以複製，日本舊著作權法視為改作之一種（註二二）。但日本新著作權法則視此為重製之方法（註二三）。依我國著作權法第三條第二十三款之定義觀之，似宜認為重製而非改作。而此之以攝影方法之改作，似指原為文字著述（如小說、戲劇），而以一系列之照片人物表現其中之情節而言。

(六)以其他方法之改作  主要有二：

⒈編曲（Musical arrangement）：編曲為改作權之一種形態，立法上似無異論。我國學者亦加以承認（註二四）。所謂編曲，其類似之形態極多，茲討論如下（註二五）：

⑴將既存之樂曲，改變為他種演奏形式之樂曲：例如鋼琴或小提琴之獨奏曲，改變為室內樂、交響樂或爵土、探戈、倫巴、華爾滋等舞曲，或將獨唱曲改變為合唱曲。易言之，即將既存之樂曲為適應多種類之樂器或聲音目的而加以改變。此即典型之改作型態。此時改變後之樂曲成立第二次著作。

⑵將既存之樂曲添加新的作曲部分：例如在既存樂曲之旋律上添加伴奏、助奏、間奏部分或為其他附加之行為。此時添加而成立之著作，通常不視為新著作。本項第二款規定，「選輯他人著作或錄原著作加以評註、索引、增補或附錄」，未經著作權人同意或授權，視為侵害著作權。故在他人既存樂曲上添加新的作曲部分，如加以公開演奏或重製，為侵害著作權之行為。惟如經既存樂曲之著作權人同意者，其添加部分之著作權，類推適用民法第八一二條第二項之規定，由既存著作權人享有，但添加作曲部分之人有不當得利請求權（類推適用民法第八一六條）。

⑶選擇樂曲之一部加以利用：選取歌劇之一部加以演奏歌唱，或為配合演奏時間而省略樂曲之一部而加以利用，此非改作，不成立第二次著作。

⑷將既存樂曲之一部或全部加以某種改變：例如將一小節加以改變，將十六小節之樂曲改為三十二小節；二拍子、四拍子之樂曲改為三拍子、六拍子之樂曲；或將樂曲複雜化或單純化，此種情形視為改作，如改變具有高度創作性可成立第二次著作。

⑸樂曲音調之轉化：例如將A調轉為B調，將低音樂曲轉為高音樂曲，此轉變曲不視為新樂曲，並非第二次著作。

⑹將多數既存樂曲組合成一樂曲：此種情形依外國著作權法視為編輯著作，產生新著作權（註二六）。我國著作權法第三條第十款編輯著作之定義，不包含音樂在内，故此種情形在我國是否得依著作權法成立第二次著作，頗有問題。

⑺西洋音樂與國樂的相互轉變：此種編曲一般可成立第二次著作。

⑻樂曲或歌劇等之歌詞部分加以翻譯或改變：此因音樂部分並無改變，無編曲改作之問題。

⒉以與原著作不同之技術加以複製：例如將雕刻物、美術工藝品、建築物、模型、照片等作成圖畫；將繪畫以雕刻、工藝美術等加以利用是。我國民國十七年公布之著作權法第十九條規定：「就他人之著作闡發新理或以與原著作物不同之技術製成美術品者，視為著作人享有著作權。」此即承認美術之異種複製享有新的著作權。美術之異種複製，係複製之媒體不同。複製之媒體不同構成著作權之侵害，似無疑義。依美國法院實務見解，將三度空間之著作，以二度空間加以重製（註二七），或將二度空間之著作，以三度空間加以重製（註二八），均構成著作權之侵害。例如自卡通作成洋娃娃，係侵害著作權之重製權（註二九）。美國著作權法對美術之異種複製認係侵害重製權。日本學者則認係改作權之侵害（註三○）。我國本法第三條第二十三款規定：重製權指「不變更著作形態而再現其內容之權。如為圖形著作，就平面或立體轉變成立體或平面者，視同重製。」我國著作權法就美術之異種重製而言，立法上似傾向於美國。惟就本法第三條重製與改作之定義（第二三及二七款）觀之，重製係「不變更著作形態」，改作係「變更原著作之表現形態」，如圖形著作平面變立體而外觀仍然相同，似可解釋為重製。如非圖形著作，而由平面作成立體或立體作成平面，外觀上表現形態不同，但仍有內面形式之同一性，似以認為改作為妥。

六、就他人平面或立體圖形仿製、重製為立體或平面著作者

本法第三條第二十三款規定，所謂「重製權」，指「不變更著作形態而再現其內容之權。如為圖形著作，就平面或立體轉變成立體或平面者，視同重製。」本款乃第三條第二十三款之重複規定。本款所謂「就他人平面或立體圖形仿製、重製為立體或平面著作」，例如將米老鼠、ET、唐老鴨、大力水手、小蜜蜂、小鹿斑比等圖形製成立體玩具是。

七、出版人出版著作權人之著作，未依約定辦理致損害著作權人之利益者

本款係立法院二讀時所增（註三十一）。例如甲出版乙有著作權之書籍，本約明書印一千本，乙擅自多印二千本，此與第三人盗印無異，自係侵害著作權人之著作權。惟如本約明定價每本貳佰元，因銷路不佳，乃降低售價，此似僅出版契約之違反，而非著作權之侵害。

註 釋

註一：司法院二十二年院字第八九四號解釋謂：「就他人著作物撰著績集，固與著作權法第十九條所謂闡發新理有別。惟本人在呈請註冊時，並未聲明另有續集，亦與同法第十二條規定未符。」

註二：參見本書第三條第六款。又依二十四年一月二十一日內政部解釋：「著作權之註冊，係保障著作物本體，非保障著作者專用其名稱，此點與商標註冊意義不同。且著作物之名稱，多係通用字語，如經濟學原理、財政學、幾何、代數、攝影術等名稱，皆一般所通用，決無因一人而作著作物之名稱，第二者不能再用之理。」

註三：水野練太郎：著作權法要義，一三○頁。

註四：榛村專一：著作權法概論，二二○頁。

註五：山本桂一：著作權法，一六九頁。

註六：城戶芳彥：著作權法硏究，三五八頁。

註七：日本文部省：著作權制度審議會答申説明書，八十八頁。

註八：詳拙文：著作權法第二十六條第一項第三款規定之硏究，法務通訊，一二○七期。

註九：詳拙著：著作權法研究(一)，一八九至一九○頁。

註十：詳拙著，前揭書，二九一頁以下。

註十一：See Metro-Goldwyn-Mayer Inc. v. Showcase Atlanta Cooprratioe Prods., Inc., 479F. Supp. 351 (N. D. Ca. 1979)

註十二：1976 House Reporter, P. 62.

註十三：Melville B. Nimmer, Nimmer on Copyright,§8.09, P.8-11.

註十四：英國著作權法第四十八條，澳洲著作權法第三十一條。

註十五：勝本正晃：日本著作權法，一一六頁。

註十六：同註十四。

註十七：日本舊著作權法稱「寫調」，並以此為改作之一種形態。見榛村專一，前揭書，一一八頁；勝本正晃，前揭書，一一五頁。

註十八：參照日本著作權法第二十七條。

註十九：日本著作權法第二條第一項第十五款規定，複製即以印刷、照片、複寫、錄音、錄影或其他方法有形的再製。

註二十：史尚寬，前揭書，三十頁。

註二十一：本法第三條第二十三款規定，「重製權」係指不變更著作形態而再現其內容之權。同條第二十七款規定，「改作權」係指變更原著作之表現形態使其內容再現之權。本條第一項第五款之「錄音」，似非指就他人演唱、演奏之原樣錄音而言。

註二十二：城戶芳彥，前揭書，一二三頁；榛村專一，前揭書，一一九頁。

註二十三：日本著作權法第二條第一項第十五款。

註二十○：史尚寬，前揭書，三十頁。

註二十五：城戶芳彦，前揭書，一一六頁以下；半田正夫：改訂著作權法概説（一粒社，昭和五十五年），一二七頁。

註二十六：見本書第三條第十款之解釋。

註二十七：See Tennessee Fabricating Co. V. Moultrie Mfg. Co., 421 F. 2d 279(5th Cir. 1970)

註二十八：See Walco Prods., Inc., Inc. v. Kittay & Biltz, Inc., 354 F. Supp. 121, 175 U.S.R.P. 471 (S.D.N.Y 1972).

註二十九：Ideal Toy Corp. v. Kenner Prod., 443 F. Supp. 291 (S.D.N.Y 1977).

註三十：加户守行，前揭書，二十九頁；半田正夫，前揭書，一二八頁；尾中普子．久久湊伸一．千野直邦．清水幸雄共著：著作權法（學陽書房，一九八○年），六十四頁。

註三十一：詳立法院公報七十四卷四十九期，二十至二十一頁。

（蕭雄淋，著作權法逐條釋義，頁186~197，三民書局股份有限公司，1986年再版。）