第 三十三 條  著作權人對於侵害其著作權者，除依本法請求處罰外，並得請求排除其侵害；其受有損害時，並得請求賠償；有侵害之虞者，並得請求防止之。數人共同不法侵害著作權者，連帶負損害賠償責任。

前項損害賠償額，除得依侵害人所得利益與被害人所受損失推定外，不得低於各該被侵害著作實際零售價格之五百倍。無零售價格者，由法院依侵害情節酌情定其賠償額。

侵害他人著作權，被害人得於法院判決確定後，將判決書一部或全部登報公告，其費用由侵害人負擔。

本條規定著作權侵害之民事責任。

一、本條適用範圍

本條第一項規定，「著作權人對於侵害其著作權者，……」，可見本條之適用範圍限於「著作權」之侵害。依本法第三條第二款「著作權」之定義，係指因著作完成而發生第四條所定之權利。本法第四條之權利，均指「著作財產權」而言，「著作人格權」不包含在內。故著作人格權之侵害，不得直接依本條請求救濟，僅得依本法第一條後段，援用民法規定加以救濟（註一）。

二、侵害禁止請求權

依本條第一項規定，著作權人對於侵害其著作權者，得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，此即「侵害禁止請求權」。其中請求排除其侵害，係「妨害除去請求權」；有侵害之虞者，請求防止之，係「防止侵害請求權」。對絕對權侵害之救濟方法，除損害陪償之外，尚有妨害除去請求權及防止侵害請求權。著作權為絕對權，不僅對侵害其著作權之行為有損害賠償請求權，對於現行權利之侵害有妨害除去請求權，對於將來權利有受侵害之虞者，有防止侵害請求權。著作權就此而言，與所有權（民法第七六七條）及人格權（民法第十八條第一項），並無不同。依舊著作權法第二十七條規定：「著作權之侵害，經著作權人提起訴訟時，除依本法處罰外，被害人所受之損失，應由侵害人賠償。」對著作權人之妨害除去請求權及防止侵害請求權，並無明文規定（註三）。本條就著作權人此二權利加以規定，係屬新增者。

侵害禁止請求權，以現行發生侵害行為或將來有發生侵害之虞為要件，因此須侵害人現正為重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租、改作等行為或從事於此種準備行為。主張妨害除去請求權者，須就其侵害行為負舉證責任（民事訴訟法第二七七條）。主張防止侵害請求權者，須以有侵害之虞為要件，易言之，即須證明著作權在客觀上處於危險狀態，隨時有可能受到侵害。至於請求如何禁止侵害行為，應於訴訟中具體主張之（註四）。舊著作權法第二十九條第一項規定：「因著作權之侵害，提起民事及刑事訴訟時，得由原告、吿訴人或自訴人請求法院將涉於假冒之著作，暫行停止其發行。」此所謂「暫行停止其發行」，類似民事訴訟法上之假處分，惟二者略有不同（註五）。本法修正已將該條刪除。故依本條請求妨害除去或防止侵害，為避免曠日時久，仍以依民事訴訟法規定先為假處分為宜（民事訴訟法第五三二條）（註六）。

又本條侵害禁止請求權，不以侵害人故意或過失為要件，侵害人善意無過失，著作權人亦得依本條規定請求禁止之（註七）。

三、損害賠償請求權

本條第一項規定，著作權人對於侵害其著作權者，得請求賠償。數人共同不法侵害著作權者，連帶負損害賠償責任。此即著作權人之損害賠償請求權。此損害賠償請求權，應依民法侵權行為之一般原則（註八）。茲分述如下：

(一)要件  損害賠償請求權之成立，須具備下列五種必要條件：⑴須對於著作權人之排他的權能，即著作之重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租、改作之權能有侵害之行為；⑵須其行為具有違法性；⑶須其行為具有故意過失；⑷須因其行為而發生損害；⑸須侵害人具備責任能力。分述如下：

⑴須有侵害行為：著作權人之排他權能之侵害，必須非基於著作權人之意思而為著作之利用；如經著作權人之允許或承諾，不構成著作權之侵害。又著作排他權能之侵害，無須著作全部不斷的利用，即其一部利用，亦成立侵害。此外，如著作權期間屆滿之著作、外國人未經註冊之著作、不得為著作權標的之著作（本法第五條）之利用，不構成著作權之侵害。

⑵須侵害有違法性：侵害著作權，其侵害行為必須具有違法性，如有著作權限制行使之情形，即有阻卻違法事由，其行為無須負賠償責任。例如：

①下列情形，經註明出處者：節選他人著作，以編輯教育部審定之教科書；以節錄方式引用他人著作，供自己著作之參證註釋；為學術研究複製他人著作，專供自己使用（第二十九條第一項）。

②電腦程式合法持有人為配合其所使用機器之需要而修改其程式，或因備用存檔需要而複製其程式，供持有人自己使用者（第二十九條第二項）。

③已發行之著作，為盲人以點字重製之，或經政府許可以增進盲人福利為目的之機構，錄音已發行之著作專供盲人使用（第三十條）。

④政府辦理之各種考試，公立或經立案之私立學校入學考試，得重製或節錄已發行之著作，供為試題之用（第三十一條）。

⑤供公衆使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館，在一定條件下，就其收藏之著作加以重製（第三十二條）。

⑥揭載於新聞紙雜誌之著作，在一定條件下之轉載（第十九條）。

⑦音樂著作之強制授權（第二十條）。

此外，如有一般侵權行為之阻卻違法事由，亦得阻卻違法（註九），茲不贅述。

⑶侵害人須因故意或過失：故意者，即行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生；或預見其發生而其發生並不違背其本意之謂。過失者，乃行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生之謂（註一○）。侵害著作權之損害賠償請求權，須以故意或過失為要件，其故意者，須有下列認識：①著作之同一性的認識；②對於著作之著作人權利的認識；③對於重製、公開口述、公開上映、公開播送、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租、改作等行為之認識。對於其行為產生如何之結果，無認識之必要。其過失者，並不絕對的要求達到一般交易的注意程度，而應從行為人在生活上或職業上之地位相對加以判定（註一一）。又一般侵權行為，請求賠償之權利人應就加害人故意或過失負舉證責任。著作權侵害故意或過失之舉證責任亦然（註一二）。

⑷須因侵害人之行為而發生損害：損害賠償以塡補損害為目的。因此，如侵害行為著作權人完全不生損害，則無賠償責任之可言（註一三）。又上述損害須因侵害行為而生，即侵害與損害之間，須有相當因果關係存在（註一四）。至於損害賠償之證明及數額，詳後述。

⑸須有責任能力人之侵害；無行為能力人或限制行為能力人不法侵害他人權利者，如行為時有識别能力，與法定代理人連帶負賠償責任；如行為時無識别能力，由法定代理人單獨負賠償責任。法定代理人如證明監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。但受害人如因此不能受有賠償時，得請求法院斟酌行為人與被害人之經濟情況，令行為人為全部或一部之損害賠償（民法第一八七條）。

(二)賠償責任人  損害賠償之責任人為侵害著作權之人。所謂侵害著作權之人，即無權原而為著作權之支分權上各種權利內容行為之人（註一五）。個别或總括的委託受僱人、補助人或其他之人為重製等行為之實行之人，亦為行為人。行為人如屬單一，則單獨負責，行為人如屬數人，則連帶負責（本條第一項後段）。又數行為人共同不法侵害著作權者，不以有意思連絡為必要，行為之關連共同，亦應連帶負責（註一六）。故在共同侵害著作權之情形，民事責任與刑事責任有所不同。例如在重製他人著作之情形，其印刷人在刑事方面須有故意始負責任；在民事方面，印刷人即有過失，亦可能連帶負賠償責任。

(三)損害賠償之範圍  依民法規定，可分為一般範圍與特殊範圍（本法第一條後段參照）。分述如下：

⑴一般範圍：民法第二一六條第一項規定：「損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以塡補債權人所受損害及所失利益為限。」故損害賠償以塡補債權人「所受損害」及「所失利益」為一般範圍。分述如下：

①所受損害：即積極的損害，乃既存之法益，因著作權之侵害，以致減少之謂。

②所失利益：即消極的損害，乃如無著作權之侵害，勢能取得之利益，因侵害而喪失之謂。依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特别情事，可得預期之利益，視為所失利益（民法第二一六條第二項）。

⑵特殊範圍：特殊範圍，包括下列各項：

①過失相抵：損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。重大之損害原因為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，視為與有過失（民法第二一七條）。

②損益相抵：著作權人因同一賠償原因事實，受有利益時，應將所受得利益，由所受損害中扣除，以定賠償範圍。此在法條上雖乏明文，但學說及判例均加以承認（註一七）。

③義務人生計關係之酌減：損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額（民法第二一八條）。

(四)損害賠償之方法  損害陪償原則上應回復他方損害發生前之原狀（民法第二一三條），但下列二種情形應以金錢陪償：⑴應回復原狀，如經定相當期限催吿後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害（民法第二一四條）。⑵不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害（民法第二一五條）。

(五)損害賠償之時效  侵害著作權之損害賠償請求權之時效，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年不行使而消滅（民法第一九七條第一項）。此所謂「知有損害」，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額，則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（註一八）。又同一行為構成違反著作權法犯罪，關於侵害著作權損害賠償之時效，應以實際知悉行為人之日起算，不一定以刑事有罪判決確定為準（註一九）。

四、損害賠償之證明及計算

因侵害著作權而請求損害賠償，其加害人之故意過失，權利侵害與損害間之因果關係，以及應賠償之損害額，依一般侵權行為之原則均應由著作權人負舉證責任（註二○）。但損害賠償額在著作權侵害事件證明十分困難，如由著作權人舉證，著作權人之損害鮮有完全受到賠償之可能（註二一）。如何使賠償之滿足獲得保障，此為著作權法立法之重要問題。世界各國立法例大别有四（註二二）：⑴依一般私法上之救濟方法加以救濟；⑵關於戲曲及音樂之著作，依其公開上映或公開演奏、公開播送之一定收益為賠償額；⑶被害人如能證明賠償額，依被害人證明之賠償額，但被害人亦得請求法院以一定數目範圍內之法定賠償額作為賠償額；⑷以侵害人之收益或被害人著作權通常行使之收益，推定為損害之數額。上述四種方式，美國主要採取第三種方式（註二三），日本主要採取第四種方式（註二四）。我國舊著作權法第二十七條規定：「著作權之侵害，經著作權人提起訴訟時，除依本法處罰外，被害人所受之損失，應由侵害人賠償。」尚採第一種方式（註二五）。本條第二項規定：「前項損害賠償額，除得依侵害人所得利益與被害人所受損失推定外，不得低於各該被侵害著作實際零售價格之五百倍。無零售價格者，由法院依侵害情節酌情定其賠償額。」係兼採第三、四種立法例（註二六）。茲說明如下：

(一)損害額之推定  依本條第二項規定，損害賠償之數額，得以侵害人所得之利益推定為被害人所受之損害。按著作權侵害訴訟，一般多先由被害人提出吿訴或自訴，然後於刑事程序中再提起附帶民事訴訟（註二七）。蓋刑事附帶民事程序，縱經法院裁定移送民事庭，亦免裁判費（刑事訴訟法第五○四條第二項）。惟依最高法院六十年台上字第六三三號判例謂：「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被吿請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。」故不當得利不得依附帶民事訴訟程序請求。本條第二項既明定侵害人之利益推定為被害人之損害，故以侵害人之利益作為被害人之損害，係損害賠償計算之方法之一，得依刑事附帶民事訴訟程序提起之（註二八）。茲有一問題，即依日本著作權法第一一四條第二項、我國商標法第六十四條第一項第二款規定，著作權人行使著作權通常得獲取金錢之數額得作為自己所受損害之數額而請求賠償，本條無明文規定，解釋上應屬肯定（註二九）。蓋此為民法第二一六條之所失利益也。

(二)法定賠償  本條第二項規定，侵害著作權之損害賠償額，不得低於各該被侵害著作實際零售價格之五百倍。無零售價格者，由法院依侵害情節酌情定其賠償額，此即「法定賠償」。本條法定賠償制度，主要係仿美國著作權法第五○四條規定訂定者（註三○）。美國著作權法之法定賠償（Statutory damages）有一定上下限之金額，我國著作權法鑒於物價隨時可能波動，以一定上下限之金額，若干年後，恐無實益，故原則上以定價五百倍為準。惟此五百倍係被侵害著作之實際零售價格，而非侵害者之零售價格。例如甲盜印乙之書，甲之書定價為一百元，實際售價九十元，乙之書定價為二百元，實際售價一八○元，則應以一八○元為準，甲至少應賠償乙九萬元是。如乙之書尚未在市場銷售無實際零售價格，則由法院斟酌定其賠償額。

五、判決書之公布

無體財產權為權利人關於精神智能方面之權利，對於無體財產權加以侵害者，往往對權利人的名譽、聲望及信用等有所損害。因此，無體財產權之訴訟，權利人往往要求判決之內容公布。專利法第八十七條規定：「被侵害人得於判決後，聲請法院將判決書全部或一部登報，其費用由敗訴人負擔。」商標法第六十五條：「商標專用權人依前四條之規定，向法院起訴時，並得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙公吿之。」美國及西德著作權法，亦有類似之規定（註三一）。本法於二讀時，爰於本條第三項規定：「侵害他人著作權，被害人得於法院判決確定後，將判決書一部或全部登報公吿，其費用由侵害人負擔。」俾對權利人有更嚴密之保護（註三二）。

註    釋

註一：詳拙著：著作權之侵害與救濟，一○○至一○一頁。

註二：榛村專一：著作權法概論，二二四至二二五頁；日本著作權法第一一二條第一項，西德著作權法第九十七條。

註三：拙著，前揭書，一○九頁。

註四：榛村專一，前揭書，二二六頁：。

註五：拙著：前揭書，一○一至一○二頁、一一○頁、一一四頁之註一二。

註六：加户守行：著作權法逐條講義，四四七頁。

註七：齊藤博：音樂著作權と演奏禁止請求權，蒐錄於田倉整編：特許，商標，著作權（青林書院，昭和四十七年），實務法律大系第十卷，五一一頁。

註八：半田正夫：改訂著作權法概說，二六八至二六九頁。舊著作權法第二十七條規定：「著作權之侵害，經著作權人提起訴訟時，除依本法處罰外，被害人所受之損失，應由侵害人賠償。」最高法院七十三年台上字第四五四一號判決認為著作權法第二十七條之規定，係依侵權行為請求損害賠償。

註九：城戶芳彥：著作權法硏究，三七二至三七三頁。

註一○：鄭玉波：民法債篇總論，一六一至一六二頁。

註一一：榛村專一：著作權法概論，二二八頁。

註一二：城戶芳彥，前揭書，三七二頁。

註一三：最高法院十九年上字第三六三號判例：關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絶無損害亦無賠償之可言。

註一四：最高法院四十八年台上第四八一號判例。

註一五：中川善之助．阿部浩二：著作權，二九九至三○一頁。

註一六：司法院六十六年六月一日（66.）院台參字第○五七八號令例變字第一號謂：「民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為，以下同），與刑事上共同正犯，並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思連絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。」

註一七：最高法院二十七年滬上字第七十三號判例；何孝元：損害賠償之研究，四十四頁以下；王伯琦：民法債篇總論，一四六頁以下；鄭玉波：民法債篇總論，二五三頁以下。

註一八：最高法院四十九年台上字第二六五二號判例。

註一九：最高法院六十一年十二月六日、六十一年度第四次民事庭庭長會議決議(四)。

註二○：陳彩霞：民事證據法則之硏究（前司法行政部，六十一年六月），一六二至一六八頁。

註二一：內田晉；問答式入門著作權法，四三九頁。

註二二：榛村專一，前揭書，二三一至二三二頁。

註二三：美國著作權法第五○四條，對於損害賠償之證明及數額規定十分詳細，茲將全文譯述如下：

(a)通則：除本法別有規定外，著作權之侵害人，負有下列兩項之賠償責任：

⑴依(b)項所規定著作權人真實之損害及侵害人之任何附加利益，或⑵依(c)項所規定之法定暗價。

(b)真實之損害及利益：著作權人有權要求賠償其由於被侵害之真實損害，以及侵害人由於侵害所得之利益，而不考慮計算其真實損害。在確定侵害人之利益上，著作權人僅須證明侵害人之總收入，而侵害人則須證明其可扣除之開支及非基於該有著作權之著作物的因素之利益的成份。

(c)法定賠償（Statutory damages）

⑴除本項第二款別有規定外，著作權人得於終局判決確定前，選擇取得關於任何著作之該訴訟之全部侵害的法定賠償之判決，以代替真實的損害及利益之請求。其侵害人為個別者，單獨負責；侵害人為二個或二個以上者，連帶及單獨窅責。應負責之金額，以二百五十元以上，一萬元以下，由法院斟酌定之。本款所有編輯（compilation）或第二次（derivative）著作物之部分，均成立一個著作物。

⑵著作權人如負擔證明，並且法院發現，兹侵害行為係屬故意，則法院得斟酌增加其法定賠償金額至五萬元以下。侵害人如負擔證明，並且法院發規，該侵害人並非明知，且無理由相信其行為構成著怍權之侵害者，法院得斟酌將其法定賠償金額減至一百元以上。但當侵害人確信，並有合理理由相信其對有著作權之著作物之使用，為依第一○七條之合理使用，且侵害人具有下列情形之一者，法院應免除其法定賠償：

①非營利教育機關、圖書館、檔案處本身之以複製品或發音物複製著作物之侵害者；或

②公開廣播實體，其為非營利之公開廣播（依第一一八條第七項所規定）活動之定期部份，以演奏已出版之非戲劇文學著作物，或複製該著作物之具體演奏之通訊節目（transmission program）之侵害者。

註二四：日本著作權法第一一四條規定損害數額之推定，其全文譯述如下：

著作權人、出版人或著作鄰接權人，對以故意或過失，侵害其著作權、出版權或著作鄰接權之人，請求自己受其侵害之損害賠償者，該人由侵害行為受有利益時，該利益之數額，推定為該著作權人、出版人或著作鄰接權人所受損害之數額。

若著作權人或著作鄰接權人，對以故意或過失侵害其著作權或著作鄰接權者，得以關於其著作權或著作鄰接權之行使通常得受金錢之數額，作為自己所受損害之數額，而請求賠償。

前項規定，不妨礙超過同項規定金額之損害賠償之請求。於此情形，侵害著作權或著作鄰接權之人，如非故意或重大過失時，法院得斟酌其情形，定損害賠償之金額。

註二五：最高法院十八年上字第二七四六號判例謂：「怠於業務上應盡之注意，致損害他人權利者，應負賠償責任。至賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已受有損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷。」最高法院二十一年上字第九七二號判例謂：「當事人已證明受有損害，而不能證明其損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，依自由心證定其數額，不得以其數額未能證明即駁回其請求。」似有採第三說精神之傾向。又最高法院五十六年度台上字第三四二一號判決謂：「上訴人蒲秀媚出版之輔導叢書，係將被上訴人編印之試題詳解抄襲剪貼影印而成，即係侵害被上訴人所有之著作物。因被上訴人輔導叢書之銷售，既比例減少其試題詳解之銷路，上訴人所得之利益，即為被上訴人所受損失，應由該上訴人負賠償責任。」（參照正中書局印行：中華民國裁判類編民事法第九冊，一○二六頁）上開判決，似採第四說之立法精神。

註二六：專利法第八十一條規定：「專利權受侵害時，專利權人或實施權人，或承租人，得請求停止侵害之行為，賠償損害或提起訴訟。」第八十二條規定：「法院對於前條損害數額，得申請專利局代為估計。」商標法第六十四條第一項規定：「有下列情事之一者，推定為侵害商標專用權所生之損害：⑴侵害人因侵害行為所得之利益；⑵商標專用權人使用其註冊商標，通常所可獲得之利益，因侵害而減少之部分。」並參見拙著：著作權之侵害與救濟，一○八頁及一一一頁。

註二七：刑事訴訟法第四八七條規定：「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」第四八八條規定：「提起附帶民事訴訟應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。」

註二八：本條第二項以侵害人之利益推定為被害人之損害之規定，係立法院二讀時郭林勇委員所提出。詳立法院公報七十四卷四十九期，二十二頁。

註二九：最高法院七十四年台上字第一八四四號判決謂：「查上訴人呂豐民在原審曾主張系爭著作自出版以來，佳評如潮，銷售量在增加中，其銷售成長率一年增加百分之二十，準此計算，伊之獲益應達一百四十一萬一千九百二十元，自屬一種重要防禦方法，原審摒棄不採，又未說明不採理由，自有未合。」

註三○：見註二三。

註三一：美國著作樣法第五○八條第一項規定：「依本法規定之訴訟，在歸檔後一個月內，美國法院書記官應對著作權登記人員送達書面通知，就法院文書所載，公布關於該訴訟之當事人姓名及地址，著作人及該著作物註冊之號碼。如任何有著作權之著作物其後因補正、答辯或其他請求，而被包括於該訴訟者，書記官亦應於該請求歸檔後一個月內對登記人員送達該通知。」第三項規定：「登記人員於接獲本條所定之通知後，應使其為著作權機關之公開記錄。」西德著作權法第一○三條規定：「依本法規定起訴，且勝訴之當事人，證明其於判決之公布具有正當利益者，法院在判決中，得確認此當事人得以敗訴之當事人的費用公布判決。除法院另有決定外，判決僅於確定後始得公布。」「公布之方式及範圍，於判決中決定之。有公布權之當事人不於判決確定後六個月內將判決公布者，公布權消滅。」「有公布權之當事人，得聲請確認敗訴之當事人預先支付公布費用。第一審法院不經言詞辯論，就此聲請為裁定。法院於裁定前，應給予敗訴之當事人以陳述之機會。」

註三二：本條第三項係本法二讀時吳延環委員所提出。同註二十八，二十三頁。並參見拙著：著作權之侵害與救濟，一一二頁。

（蕭雄淋，著作權法逐條釋義，頁210~227，三民書局股份有限公司，1986年再版。）