第四章  罰 則

第 三十八 條  擅自重製他人之著作者，處六月以上三年以下有期徒刑，得倂科三萬元以下罰金；其代為重製者亦同。

銷售、出租或意圖銷售、出租而陳列、持有前項著作者，處二年以下有期徒刑，或倂科二萬元以下罰金。意圖營利而交付前項著作者亦同。

本條規定侵害重製權之處罰。

本條規定犯罪之類型有七：⑴擅自重製他人之著作罪；⑵代為重製他人之著作罪；⑶銷售重製物罪；⑷出租重製物罪；⑸意圖銷售、出租而陳列重製物罪；⑹意圖銷售、出租而持有重製物罪；⑺意圖營利而交付重製物罪。茲分別說明如下：

一、擅自重製他人之著作罪

本條稱「擅自」，係指無權原而利用他人之著作。「擅自重製他人之著作」，係指無權原而重製他人之著作。所謂「無權原」，即未經著作樓人之同意或授權。但有著作權之限制（如本法第二十九至第三十二條）、強制授權（如本法第二十條）之情形，則無須著作權人之同意或授權，即使重製他人之著作，亦係有正當權原（註一）。

本條所謂「重製」，與第三條第二十三款「重製」之意義相同，係指狹義之重製而言。舊著作權法第三十三條第一項前段規定：「擅自翻印他人業經註冊之著作物者，處二年以下有期徒刑，得併科二千元以下罰金。」舊著作權法第三十三條「翻印」一語，不脫圖書出版本位。美術著作、照片、錄影帶、錄音帶、唱片之翻版、翻錄是否為翻印，頗有爭執（註二）。本法既將「翻印」改為「重製」，則不論文字著述、文字著述之翻譯、編輯著作、美術著作、圖形著作、攝影著作、地圖著作、科技或工程設計圖形著作之翻版或錄音著作、錄影著作、電影著作之翻錄拷頁，均屬「重製」。甚或將語言之著述加以筆錄，亦屬重製行為（註三）。但文字著述之朗讀係口述，而非重製。

茲有疑義者，本條之「重製」與第三十九條之「仿製」，有無區別？本條之「重製」係舊著作權法「翻印」一語修正而成。舊著作權法之「翻印」與「仿製」之區別，學者解釋有所不同。有以著作物種類之不同為標準，書籍之侵害為翻印，美術著作之侵害為仿製（註四）；有以侵害程度為標準，完全相同者為翻印，一部分相同或相類似者為仿製（註5）。本法將「翻印」改為「重製」，「重製」與「仿製」之區別，本以採後說即可（註六）。但依本法第三條第二款規定，「著作權」係指因著作完成而發生第四條所定之灌利。本法第四條第二項之權利，並無「仿製」在內。如「仿製」有別於「重製」之獨立內容，則仿製他人著作如何請求民事賠償，頗成問題。蓋請求民事賠償限於侵害「著作權」，「仿製」既非著作權之權能，仿製他人著作，即非侵害「著作權」，不能依第三十三條請求民事賠償。外國立法例，並無「仿製」他人著作加以處罰之規定（註七）。按重製之概念，不問範圍之廣狹，著作一部分之重製，亦屬重製（註八）。我國司法實務，認係著作之「仿製」者，有：著作之抄襲（註九）、文集之節錄（註一○）、翻印他人著作而增補註釋（註一一）、將Ｅ．Ｔ外星人製成玩具（註一二）、翻錄發音片（註一三）等。事實上，上述仿製行為，均屬重製行為。故本法第三十九條「仿製」他人著作，並無別於本條重製之獨立內容，應予刪除。

本條之重製方法，並無限制，以影印、印刷、拍照、錄音、錄影或其他機械或化學方法，均可重製。故影印學者一頁著作，如非為學術研究且專供自己使用（本法第二十九條第一項第三款），即屬本條之「擅自重製他人之著作」。又家庭錄影機就電視節目錄影、學生就唱片歌曲翻錄於錄音帶供自己欣賞，均屬本條之重製他人著作。再者，本條「擅自重製他人之著作」，不問重製品數量之多寡，是否公表，是否有獲利之意思，除有特別排除之規定（如本法十八至二十、二十九至三十二條），否則均可構成本罪（註一四）。

又依最高法院四十九年台非字第二十四號判例謂：「翻印他人著作出版之書籍，如係翻印其著作物之內容，固係單純侵害他人著作權，若竟連同著作出版書籍之底頁，依出版法所載著作人、發行人、印刷者等等，一併加以翻印出售圖利者，則除觸犯著作權法第三十條第一項侵害他人著作權之罪外，又已構成刑法第二一六條行使第二一○條偽造私文書之罪名，應依同法第五十五條，從一重之行使偽造私文書罪處斷（註一五）。」重製他人書籍，如連同書籍底頁著作人、發行人等加以翻印，除構成本罪外，依最高法院上開判例，尚可能構成刑法第二一○條之偽造私文書罪，如進而出售，尚可能構成刑法第二一六條之行使偽造私文書罪。惟最高法院四十九年台非字第二十四號判例，在理論上頗有問題。蓋：⑴名片依學者通說，認為未具有一定之內容，僅表示人或物之同一性，並非文書（註一六）。名片記載姓名、職業、住址、電話號碼，其記載與書籍之底頁相似。名片依學者通說認為非文書，實務上縱有認為為文書者，亦認係刑法第二二○條之文書。名片既非刑法第二一○條之文書，何以書籍之底頁為刑法第二一○條之文書？⑵偽造私文書，不僅須偽造者本身無製作權，且須偽造之內容不眞實，始足當之（註一七）。翻印他人書籍之底頁，將眞正之著作人、發行人一併翻印，內容並無虛偽，實不得視為「偽造」私文書。⑶偽造私文書之結果必須足以損害於公眾或他人者，始構成犯罪，則如該行為之結果不足以生損害於公眾或他人者，依學說及實務上一致之見解，不負偽造私文書罪之刑責（註一八）。翻印他人書籍，固足以損害他人，然此已有違反著作權法之罪足以相繩。翻印書籍底頁之本身，表示書籍眞正之著作人與發行人，對公眾或他人是否有所損害，殊有商榷之餘地。⑷行使偽造私文書，實務上係採實質說，認為必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張，方得成立（註一九）。翻印書籍之底頁進而出售，其出售行為不過單純銷售翻印之著作，似無就書籍底頁之內容有所主張，無所謂「行使」偽造私文書之可言。況最高法院四十九年台非字第二十四號判例對著作權法上若干制度，如保護期間、製版權、著作人格權、翻譯權、外國人著作之保護等，均有相當之干擾作用（註二○）。故最高法院四十九年台非字第二十四號判例，似不宜再適用。

最後本罪之刑責，已較舊法為高（註二一）。擅自重製他人之著作者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，仍屬於刑法六十一條之案件，依刑事訴訟法第三七六條規定，不得上訴於第三審法院。又擅自重製他人之著作，如判決六月有期徒刑（參照刑法第十條第一項），仍得依刑法第四十一條易科罰金。如判決超過六月有期徒刑，則不得易科罰金矣。

二、代為重製他人之著作罪

舊著作權法第三十三條第一項規定：「擅自翻印他人業經註冊之著作物者，處二年以下有期徒刑，得併科二千元以下罰金。其知情代為印刷或銷售者，亦同。」舊法以「印刷」二字無法包含錄音著作，錄影著作之代為翻錄，本法乃修正為「代為重製」。

本條規定「其代為重製者亦同」，其立法原意，蓋係有擅自重製他人著作者，本身無重製之工具，乃委由他人代為重製（例如代為印刷、翻錄是），其代他人重製者，亦應加以處罰，以遏止侵害行為之發生。例如甲為出版社欲盜印乙之書，甲無印刷工具，乃委丙印刷廠代印，依立法原意則甲依本法第三十八條第一項前段處罰，丙依同項後段處罰。惟此在刑法理論上頗有問題。蓋司法院大法官會議第一○九號解釋謂：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。」最高法院二十四年七月民刑庭總會決議謂：「區別正犯及從犯之標準如下：⑴以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯；⑵以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯；⑶以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為從犯；⑷以自己犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為正犯。」依此觀之，甲雖無實際實施重製行為，而丙有實際重製之行為，甲丙應為本條第一項前一段「擅自重製他人著作」之共同正犯。如丙處以本條第一項後段，則甲並無分擔第一項前段重製之行為，並未有構成要件實際實施之行為（印刷），何以單獨依本條第一項前段科處？又本條第一項後段規定「其代為重製者亦同」，解釋上應以「知情」為限。蓋刑法第十一條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」第十二條規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」故不知情而代為重製者，原無處罰之餘地。本條第一項後段並無規定之必要，應予刪除（註二二）。

三、銷售重製物罪

舊著作權法第三十三條僅規定知情銷售擅自翻印他人業經註冊之著作物有罪，對意圖銷售而陳列、持有翻印物並未規定。實務上將「銷售」解釋為推銷、出售，意圖賣出將翻印物買入而陳列，亦屬銷售（註二三）。本條對意圖銷售而陳列、持有重製物已有明文規定，故「銷售」應採狹義解釋，不包含意圖銷售而陳列、持有重製物在內。

茲有疑義者，「互易」行為是否亦屬此之銷售？實務上採肯定說（註二十四）。查民法第三九八條規定：「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。」本書認為互易行為以銷售重製物罪處斷，較諸以本條第二項後段之意圖營利而交付重製物罪處斷妥當。

又擅自重製他人著作進而銷售，究應如何處斷？實務見解不一（註二五）。有認為銷售行為乃侵害著作權之當然結果者（註二六）；有認為銷售之低度行為應為侵害著作權之高度行為所吸收者（註二七）；有認為應成立銷售罪者（註二八）。本書認為重製他人著作進而銷售，並未侵害二以上不同之法益，銷售行為應認為侵害著作權之當然結果，較為妥當（註二九）。

此外，銷售擅自重製他人之著作者，固成立銷售重製物罪。然知情故買重製他人之著作，是否成立刑法第三四九條第二項之故買贓物罪？查刑法第三四九條第二項之故買贓物罪，須所購買者為贓物。所謂「贓物」，係指因犯財產罪所得之物，而其被害人依法有請求回復之權之物（註三○）。擅自重製他人之物，其重製物雖為得沒收之客體（本法第四十六條），但未沒收前著作權之被害人並無回復請求權，其所有權仍屬侵害者所有，故該重製物並非刑法上之贓物，從而故買該重製物者，不構成刑法第三四九條第二項之故買贓物罪。

四、出租重製物罪

舊著作權法第三十三條第一項規定：「擅自翻印他人業經註冊之著作物者，處二年以下有期徒刑，得併科二千元以下罰金。其知情代為印刷或銷售者，亦同。」第二項規定：「仿製或以其他方法侵害他人之著作權者，處一年以下有期徒刑、拘役，得併科一千元以下罰金。其知情代為印刷或銷售者，亦同。」出租盜版著作，是否應予處罰，舊著作權法並無明文規定。實務上頗有爭執，約有下列三說：

甲說：應不為罪。銷售係所有權移轉之行為，與出租法律概念顯然不同，故與著作權法第三十三條第一項構成要件不合，至同條第二項「其他方法」，觀諸條文之原意，並應與仿製相類似之方法為限。

乙說：銷售與出租對於他人著作權之侵害並無不同，參酌立法意旨，出租應已合於銷售之內，以保障他人之著作權，應係觸犯著作權法第三十三條第一項後段之罪。

丙說：著作權法第三十三條對於著作權之保障，係採列舉與概括並列方式，本件出租應認係「其他方法」，故應成立同條第二項之罪。

以上三說，實務上傾向甲說。依司法院七十三年七月七日(73)廳刑一字第六○三號函釋：按出租與銷售之意義，顯然不同，故明知係他人擅自翻印已註冊之著作物而予出租，尚不能繩以著作權法第三十三條第一項後段之知情銷售罪。至於同條第二項前段所謂「其他方法」，既列於「仿製」之下，參諸同條項後段另將「知情代為印刷或銷售」特予列舉規定以觀，當係指與仿製相類似之方法而言。出租與仿製，顯非相類似，自亦不成立同條項前段「以其他方法侵害他人之著作權」罪。此外，本題事實尤與同法條其他項段規定構成要件不符，依罪刑法定主義之原則，自不能依該條處罰，從而採甲說為當。

本書認為依舊著作權法出租盜版之著作，應屬無罪（註三一）。惟無罪之理由，並非舊著作權法第三十三條第二項「以其他方法侵害他人之著作權」，應解為「與仿製相類似之方法」，而係著作權法並未承認著作權人有「出租權」此一權能。故不問盜版著作或合法購買著作加以出租，依舊著作權法均非違法。蓋出租盜版著作，既非侵害「著作權」，自非「以其他方法侵害他人之著作權」也。論者有謂出租盜版著作，係侵害著作權人之「發行權」，故出租盜版著作仍然有罪（註三二）。然查所謂發行權，係重製且頒布著作之權。（有謂僅頒布著作之權）所謂頒布權，即將重製物交付於不特定人或多數之特定人或置之於得交付之狀態（註三三）。宣統二年著作權律草案說明謂：「按美利堅、匈牙利等國著作權法規定，著作者於著作物有重製及發行之權，然發行權本包含於重製之中，不重製即不能發行無待辯也。美匈等國既有重製又言發行，不免為重複之規定，本條採德意志、比利時立法主義，故僅規定重製之權。」我國自宣統二年頒布著作權律以來，著作權之權能中，向僅有重製未有發行，此揆諸本法第四條第二項規定，益徵其然。故我國著作權法僅承認發行權中之重製權，未承認發行權中之頒布權。出租盜版著作，有無侵害頒布權，尚有疑問，況即有侵害頒布權，頒布權向未為我國著作權法承認，殊不得執此以為出租盜版著作有罪之論據。

出租盜版著作，依舊著作權法應屬無罪，已如前述。本法於第四條第二項承認著作權人專有出租權，復於本條第二項規定出租擅自重製他人之著作有罪，似嫌多餘。蓋依本法第四條第二項既承認著作權人專有出租權，則不問合法之著作抑或盜版之著作，未經同意或授權而出租，均屬侵害著作權之行為（本法第二十八條第一項第四款）。然本法既作如此之修正，則出租擅自重製他人之著作，依本條第二項前段處斷，出租合法購買之著作，依本法第二十九條第一項前段「以其他方法侵害他人之著作權」處斷，惟兩者之刑度均屬相同，皆為二年以下有期徒刑，或併科二萬元以下罰金。其不同者，乃在意圖出租而陳列、有盜版之著作，仍得依本條第二項前段加以處罰，意圖出租而陳列、持有合法購得之著作（未經同意或授權出租），並無處罰之明文。蓋本法第三十九條第二項意圖出租而陳列、持有前項之著作，係指意圖出租而陳列、持有違法出租租來之著作而言，而不包含意圖出租而陳列、持有合法購買之著作在內。例如甲為著作權人，乙向甲合法購買錄影帶，乙未經甲同意而出租錄影帶與丙，乙係本法第三十九條第一項之「以其他方法侵害他人之著作權」，如丙將向乙租得之錄影帶欲租與丁，未租出而尚在陳列中即被查獲，則丙係本法第三十九條第二項意圖出租而陳列以其他方法侵害他人著作權之著作，惟如乙欲將錄影帶租與丙，未租出尚在陳列中即被查獲，則乙未有處罰之明文，應屬無罪。

五、意圖銷售、出租而陳列重製物罪

本條第二項規定意圖銷售、出祖而陳列擅自重製他人之著作構成犯罪。例如甲盜版乙之錄影帶，售與販賣店丙，丙陳列於架上欲出售而尚未售出時即被查獲，構成本罪。又丙如為錄影帶出租店，欲將盜版錄影帶出租而陳列於架上，在未租出時即被查獲，亦構成本罪。惟本罪法文雖未明文「知情」字樣，但解釋上丙須對該錄影帶係盜版錄影帶知情方可（刑法第十一、十二條參照）。如未知情，則不得以本罪論科。茲所謂「知情」有謂指刑法第十三條第一項之直接故意，有謂包含刑法第十三條第二項之間接故意在內（註三四）。本書從後說。

六、意圖銷售、出租而持有重製物罪

本條規定意圖銷售、出租而持有擅自重製他人之著作，構成犯罪。本罪限於有銷售、出租之意圖方可。如單純購買盜印書而收藏之，以供自己閱讀，或圖書館購買盜印書以供不特定人借閱，均不構成本罪。惟如甲購買盜版錄影帶，並未陳列，藏之於出租店之內室，如有熟人欲租則出示而租之，或有熟人欲購則出示而售之，甲之收藏行為即已構成本罪。本罪「持有」之範圍十分廣泛，對著作權侵害之氾濫，有極大之遏阻作用。惟本罪之構成，亦須行為人對持有物為重製物有所認識為必要，如持有物為重製物不知情，仍不得論以本罪。

七、意圖營利而交付重製物罪

本條第一項之罪，限於行為人擅自重製。第二項前段之罪，限於行為人銷售、出租重製物或有銷售、出租之意圖。惟重製物之處分，不限於銷售。著作權人潛在市場受侵害，亦不限於出租。例如錄影機販賣商，每售一部錄影機附贈兩捲盜版錄影帶；錄音帶出售店，每售一捲合法錄音帶贈送一捲盜版錄音帶；書籍出版商每賣一本書贈送一本盜印書，此皆為促銷合法產品之手段，但對著作權人之著作潛在市場不無損害。為使類似此種情形得加以處罰，乃有本罪之規定。本罪之構成，仍須行為人對交付之物為重製物有所認識為必要。惟單純購買重製物贈送朋友，並無營利意圖者，不構成本罪。但以贈送擅自重製他人之物為僱傭、委任、承攬之酬勞者，解釋上仍可認為「營利」，與本罪相當。

註    釋

註一：詳拙文：論政府機關利用他人著作物與著作權之侵害。司法週刊，二一○期，七十四年五月一日。

註二：詳拙文：談違反著作權法之著作物出租的刑事責任（上），司法週刊，二○三期，七十四年三月十三日。

註三：楊崇森：著作權之保護，三十九頁；山本桂一：著作權法，九十頁。語言著述與演講著作頗難區分，語言著述之筆錄依第三十八條第一項處罰，演講著作之筆錄依第四十一條規定處罰，刑度差別甚大，立法上頗不合理。

註四：秦瑞玠：著作權律釋義，三十八頁；鄭澤光：文化事業關係法令之實用，二一七至二一八頁。

註五：施文高：著作權法制原論，四六五頁。

註六：詳註二。參照刑法二五三條「偽造」與「仿造」之區別。見最高法院二十五年上字第七二四九號判例、司法院二十一年院字第六七八號解釋。另見韓忠謨：刑法各論，三二三頁；蔡墩銘：刑法各論，四九九頁；拙著：著作權之侵害與救濟，一二四頁。

註七：拙著：著作權法之理論與實務，八十六至八十七頁；施文高：國際著作權法制析論，上冊，三三五至三三六頁。

註八：榛村專一：著作權法概論，一七八頁。

註九：參照台灣高等法院七十二年上易字第三七一號及九七六號判決。

註一○：參照台灣高等法院六十八年上易字第一四二四號判決。

註一一：參照台灣高等法院七十二年上訴字第五一三號判決。

註一二：參照台灣高等法院七十二年上易字第二八六七號判決。

註一三：參照台灣高等法院五十九年上易字第八○三號、台灣高等法院六十九年上易字第二五八九號判決。

註一四：詳本書第三條第二十三款之解釋。

註一五：最高法院五十二年台上字第二四五四號判決、五十三年台上字第二四四○號判決、七十四年台上字第二九六三號判決均同此旨趣。

註一六：陳樸生：實用刑法，四八三頁；史尚寬：論文書印文之偽造，原載軍法專刊四卷四期，輯錄於蔡墩銘編，刑法分則論文選輯（上）（五南圖書公司，民國七十三年版），二六三頁。有關名片是否文書，有認係刑法第二二○條之文書者，見司法院第二廳編：刑事法律問題硏究（司法週刊雜誌社，七十一年版），第一輯，一○二頁。

註一七：韓忠謨，前揭書，二三四至二三五頁；蔡墩銘：刑法各論，四七一至四七二頁；梁恆昌：刑法各論（著者發行，七十一年元月修正八版），一九五頁。另見最高法院二十年上字第一○五○號判例，二十九年上字第一一六五號判例，三十年上字第四六五號判例。

註一八：最高法院二十九年上字第一一六五號判例、三十年上字第四六五號判例、五十一年台上字第一九○九號判例。

註一九：最高法院二十六年滬上字第二十三號判例，四十七年台上字第一○四八號判例。

註二○：詳拙文：侵害著作權與偽造私文書罪，軍法專刊，三十一卷十期，二十五至二十七頁。

註二一：關於刑度之高低問題，可參閲拙著：著作權法之理論與實務，八十二至九十三頁。

註二二：張靜、徐玉蘭：著作權法犯罪之司法實務專題研究，一五一至一五五頁。

註二三：最高法院七十二年台上字第七六六○號判決謂：「著作權法於民國十七年公佈施行，三十三年及三十八年兩次修正，法文（第三十三條）均定為「出售」，至五十三年再予修正，始改為「銷售。」，揆其立法意旨當兼指「推銷」「出售」而言，被告買入後，以之陳列在其書攤上，已達於「推銷」程度，若謂必俟實際已「出售」始予處罰，則顯與保護著作權本質有違，其法律見解，尚嫌未洽。」

註二四：台灣台北地方法院板橋分院七十二年易字第二三六九號判決謂：「被告自承所查獲之盜版錄影帶九捲，顧客陸續拿來與其所有之其他錄影帶交換，由顧客補貼差額，換去之其他錄影帶屬顧客所有，前開錄影帶則歸其所有，再由被告以同一方式與人交換等語，核其交換之性質，有所有權移轉及對價關係，應認與販賣無異。」見註二十二， 一六四頁。

註二五：同註二二，一六三至一六四頁。

註二六：台灣台北地方法院易字第一一七四六號判決。

註二七：台灣高等法院台南分院上易字第九○○號判泱。

註二八：台灣台北地方法院七十三年易字第三二一三號及七十二年易字第三二四九號判決。

註二九：參照最高法院二十四年上字第三二八三號判例及二十八年上字第二七○八號判例。

註三○：韓忠謨，前揭書，四六九頁。最高法院二十三年非字第三十七號及四十一年台非字第三十六號參照。

註三一：詳拙文：談違反著作權法之著作物出租的刑事責任，司法週刊，二○三至二○五期。

註三二：同註二二，一三一至一三五頁。

註三三：史尚寬：債法各論，三四一頁；拙著：著作權之侵害與救濟，六十七頁。

註三四：同註二二，一四一頁。

（蕭雄淋，著作權法逐條釋義，頁239~254，三民書局股份有限公司，1986年再版。）