（本文原載中興法學第二十三期，民國七十五年十一月。）

壹、前言

著作權法第七條規定，著作權得與他人共有。著作權為財產權，有共有之可能性。民法第八三一條規定：「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之。」著作權得為「準共有」，此為物權法學者之通說（註一）。所有權之共有或公同共有，民法物權編有較詳密之規定(第八一七條至八三○條）。惟所有權以外其他財產權—包含著作權之準共有，僅民法第八三一條有槪括之規定。所謂準用與適用不同，準用以法律無特別規定者為限，故所有權以外之財產權，在法律上已有特別規定者，不在該條準用之範圍（註二）。著作權法關於共有之規定不多，僅第七條、第九條、第十四條第二項、第十五條第二項、第三十四條有規定。其餘著作權法未規定者，應準用民法或適用其他法律之規定。此準用民法規定，究應準用分別共有抑或公同共有？共有人在著作權的行使、授權、分割、訴訟及執行上，如何適用法律？效果如何？凡此我國判決甚少，學者亦鮮有人論及，殊有研究之必要。

    所謂共有著作權（Co-Ownership of Copyright），係指二人以上就同一著作擁有不可分離之著作權之謂。共有著作權之形成，主要有下列幾種情況（註三）：

（一）共同著作人（joint authorship）所創作之著作。

（二）著作人或著作權人移轉其著作權於二人以上。

（三）著作人或著作權人移轉其一部之著作權於他人，而自己保留一部分者。

（四）著作人或著作權人死亡，其著作權由二人以上繼承者。

（五）二人以上對著作權之取得時效（民法第七七二條）（註四）。

    以上五種情形，以第一種情形法律關係最複雜，爰就第一種情形──即共同著作人創作之著作，先加以探討。

貳、共同著作之概念

一、美國及日本著作權法共同著作之意義

    共同著作人（joint authorship）創作之著作，是否即屬共同著作（joint work），美、日二國立法有所不同，分述如下：

（一）美國著作權法之共同著作

    依美國一九七六年著作權法第一○一條規定，共同著作（joint work），即「二人以上之著作人所作之著作，其著作人有將其創作部分合倂為不可分離（inseparable）或相互依存（interdependent）之單一全體之意思之謂（註五）。」茲就此定義，析述如下：

1.         共同著作著作人創作上之共同關係：共同著作及共同著作人之創作，此創作須共同著作人有共同創作之一般意思。如果先無此共同創作之意思，則不能成立共同著作。但此並非意味著作人必須在創作上互相類似，事先有意思連絡或在數量及品質上相當（註六）。所謂事先共同創作之意思，即指各自創作部分合倂之意思，存在於創作之時或創作之後。而此共同創作之意思，不必要求各自創作部分在同一時間完成，甚至著作人彼此未必是熟人，完全陌生亦可。例如抒情詩人A寫了歌詞，其後詩人之出版人B找C就該歌詞譜曲，則該詞曲為共同著作。蓋A於寫詞時，係為他人譜曲而作，C於譜曲時，係為A之歌詞而譜，彼此雖在創作上有先後之分，而且素未相識，但仍得成立共同著作（註七）。又如作曲家A為B之歌詞寫歌曲，後B不滿意其詞，新作詞家C為A之歌曲寫歌詞，此時AC之詞曲亦成立共同著作（註八）。因此，共同著作人創作之共同關係，僅須有使其創作成為更大創作之一部分的意思即可，創作之時，其他創作人為孰縱未決定，亦不影響事後共同創作之成立。

2.         不可分離與相互依存之區別：依前述共同著作之定義，須二人以上之著作人所作之著作「不可分離」（inseparable）或相互依存（interdependent）。此「不可分離」或「相互依存」二者究竟有何不同？一九七六年修正時，謂「不可分離」之情形例如小說或繪畫，而「相互依存」之情形例如電影、歌劇（opera）或一首歌之詞與曲（註九）。由上述例子歸納言之，不可分離與相互依存之區別，類似於第二次著作（derivative work）與編輯著作（collective work）之區別。例如B之創作與A之創作結合導致改作、變更A之創作，則此二創作為不可分離；反之，如二創作之過程僅A及B之集合，並未改變A之創作部分，則此二創作為相互依存（註十）。「不可分離」與「相互依存」二者之區別，在美國著作權法無甚意義，但在其他國家立法例，有許多國家認為共同著作限於不可分離，而不包含相互依存在內（註十一）。

（二）日本著作權法之共同著作

    依日本昭和四十五年（一九七○年）著作權法第二條第一項第十二款規定，所謂共同著作，即「二人以上共同創作之著作物，其各人的貢獻不能個別分離的利用之謂。」依此定義，共同著作之要件有三（註十二）：

1.         須二人以上共同創作：有二人以上參與創作為必要。此共同參與之人，不限於自然人，法人亦可（註十三）。又此共同創作之人，須對著作之作成，有所參與，如在一人的構想、指揮監督下以他人為補助人而完成著作，僅構想指揮之人為著作人，補助之人並非著作人（註十四）。

2.         須創作之際有共同關係：共同著作之作成，是否當事人間有意思連絡為必要？由於共同意思之存在從外部識別時有困難，故主觀之要素較不受重視，只要在客觀上當事人間無意思相反之情形為已足。例如甲之學術著作於其死亡後乙加以訂正補充，使其學術價値增高，則關於其改作物，甲乙為共同著作人。但關於原著作，由於甲作成之際，乙無共同參與，甲為單獨著作人。

3.         須著作為單一之形態，個人之貢獻不能分離個別的加以利用：共同著作須各人的貢獻，不能個別分離的利用，如有分離個別利用之可能性，則為結合著作。例如甲乙丙三人共同寫關於歐洲政黨之書，甲寫英國之部分，乙寫西班牙之部分，丙寫法國之部分，三人關係明確，各人分擔部分有分離利用之可能性，則甲乙丙三人所寫該書並非共同著作，而係結合著作。反之，如該書於執筆前，為使內容、規格統一，各人所寫之部分彼此檢討、交換意見，提出修正，使整體內容、思想、體裁、敍述、風格，十分統一，則此著作物係共同著作，而非結合著作（註十五）。

二、共同著作與其他類似概念之區別

（一）共同著作與結合著作

    美國著作權法將二人以上創作之相互依存視為共同著作，因此A寫歌詞，B寫歌曲，二人得成立共同著作。故美國著作權法原則上對共同著作與結合著作，未加區分。日本著作權法對共同著作物與結合著作物加以區分。說明如下：

1.         結合著作之意義：結合著作者，即在外觀上呈一個著作之形態，但其內容，係由各個獨立之著作結合而成，有分離各別利用之可能性者。例如歌謠曲、民歌（chanson）、民謠曲（chanzone），有分離利用之可能性，故詞曲為結合著作物（註十六）。又如小說與插畫，通常亦視為結合著作（註十七）。

2.         共同著作與結合著作之區別標準：共同著作與結合著作之區別標準，有分離可能性說及個別利用之可能性說二種。分離可能性說以數人作成外形上單一之著作的構成部分得否形式的、物理的分離為標準，得加以分離者為結合著作，不得加以分離者為共同著作。個別利用之可能性說，以被分離之著作是否有個別利用之可能為準，有個別利用可能者為結合著作，不能個別利用者為共同著作。以上兩說，如著作有分離且個別利用之可能性，固屬結合著作，如不能分離當然不能個別利用，其屬於共同著作，並無問題。如有分離可能，但不能個別的利用，依分離可能性說，係屬結合著作，依個別利用可能性說，係屬共同著作（註十八）。以上二說，日本舊著作權法係採分離可能性說（註十九），新著作權法則採個別利用之可能性說(註二十)。

3.         共同著作與結合著作效果之差異：共同著作與結合著作，在授權、轉讓及保護期間上，效果有所不同，分述如左（註二十一)：

（1）甲與乙作成外形上為一個著作之共同著作，則：

①利用甲分擔之部分之人，應得甲乙共同之同意。

②甲未得乙之同意，不得將自己應有部分自由轉讓。

③甲死亡後，已經過三十年時，乙死亡後尚未滿三十年，未得乙之繼承人同意，不得利用甲之分擔部分。

（2）甲與乙作成外形上為一個著作之結合著作，則：

①利用甲作成部分之人，僅得甲同意即可，無須得乙之同意。

②甲自己作成之部分，未得乙之同意，得自由轉讓第三人。

③甲死亡後，已經過三十年時，乙死亡後尚未滿三十年，甲作成之部分得自由利用，乙作成之部分，尚應得乙之繼承人同意方得自由利用。

（二）共同著作、第二次著作與編輯著作

    美國著作權法之共同著作，係指「二人以上之著作人所作之著作，其著作人有將其創作部分合倂為不可分離或相互依存之單一全體之意思之謂（第一○一條）。」而此不可分離（inseparable）或相互依存（interdependent）之區別，類似於第二次著作與編輯著作之區別，已如前述。共同著作不可分離之部分，猶如第二次著作，將他創作加以改作；共同著作之相互依存部分，猶如編輯著作將數著作加以編輯形成一著作。然而編輯著作與第二次著作，僅擁有自己創作部分之權利，原著作著作人之權利不受影響(註二十二)。共同著作之著作人的權利及於共同著作之全體。編輯著作及第二次著作與共同著作之區別何在？此區別在每一創作部分之著作人於其創作之時之意思（註二十三）。如其創作之時為基於將其創作部分合併為不可分離或相互依存之單一全體之意思，則其自己之創作與其他人之創作合倂為共同著作（註二十四）。如其意思發生於著作完成之後，則其自己之創作與別人之創作產生第二次著作或編輯著作。因此，電影著作為包含各不同著作人創作而成之共同著作（註二十五）。故電影劇本（screenplay）當其改作為電影形式，其為共同著作之一部分，但電影所根據之小說或舞台劇本，並非電影之共同著作之一部分，其僅為以電影為第二次著作之既存著作而已。蓋電影劇本之創作有合倂為電影著作之意思，而小說之創作係為成立獨立著作之意思而創作。當然，一個人寫小說，可能希望被改編為電影，而一個人寫劇本亦可能有出版為書之意思，改編為電影僅為附帶之目的。因此，區別共同著作與第二次或編輯著作，為最初之意思，而非全部之意思。小說家最初之意思為出版書籍目的而寫小說，劇作家最初係為電影目的而撰寫劇本，則是否共同著作，即已確定。當然，此最初意思、第二意思，甚或第三意思，有時難以確定。因此，確定為共同著作、編輯著作或第二次著作，實際上有時仍有困難（註二十六）。

三、我國著作權法之共同著作

（一）共同著作與結合著作有無區別

    在美國著作權法，無共同著作與結合著作之區別，歌詞與歌曲得成立共同著作。在日本著作權法，共同著作與結合著作不同。歌詞與歌曲並非共同，著作，而係結合著作。就我國立法而言，共同著作與結合著作，應有區別，傾向日本立法例。理由如下：

1.         依美國著作權法第一○二條第一項第二款規定，音樂著作包含歌詞在內。其將歌詞與歌曲視為共同著作。我國著作權法第三條第十三款規定，所謂「音樂著作」，係指「作曲或具有創意之音樂改作著作」，顯然不包含歌詞在內。歌詞為文字著述，二者可分別利用，成立結合著作。

2.         著作權法第九條規定：「數人合作之著作，其著作權歸各著作人共同依前條規定享有，著作人中有死亡者，由其繼承人繼續享有其應享有之權利。前項繼承人得繼續享有其權利，至著作人中最後死亡者死亡後三十年。」共同著作之各著作人創作之部分保護期間一致。結合著作則不然。著作權法第十五條規定：「著作之期間，自著作完成之日起算。著作完成日期不詳者，依該著作最初發行之日起算。著作經增訂而新增部分性質上可以分割者，該部分視為新著作；其不能分割或係修訂者，視為原著作之一部。」著作之增訂人與原著作人如非同屬於一人，只要創作者有成立共同著作或結合著作之意思，仍可成立共同著作或結合著作。依著作權法第十五條第二項所謂「性質上可以分割」，如著作人不同，係屬結合著作性質；所謂「不能分割或係修訂者」，如著作人不同，係屬共同著作性質。二者保護期間不同，此可證明我國著作權法在立法上承認共同著作與結合著作之區別。

3.         共同著作與結合著作之區別實益，在其效果相異。前清宣統二年著作權律第二十四條規定：「數人合作之著作，其中如有一人不願發行者，應視所著之體裁，加不可分，則將所著之一部分提開，聽其自主；如不能分別，應由餘人酬以應得之利，其著作權歸餘人公有。但其人不願於著作內列名者，應聽其便。」此規定演變為民國五十三年著作權法第十五條：「著作物係由數人合作，而有少數人或一人不願註冊者，如性質上可以分割，應將其所作部分除外，其不能分割者，應由餘人酬以相當之利益，其著作權則歸餘人所享有。」此所謂「性質可以分割」者，應指結合著作而言，「性質不能分割」者，應指共同著作而言(註二十七)。該條將「性質可以分割與性質不能分割」異有效果，亦可為我國著作權法承認共同著作與結合著作之佐證（註二十八）。

（二）共同著作與結合著作之區別標準

    共同著作與結合著作之區別標準，學說有二：分離可能性說及個別利用之可能性說。依我國著作權法第十五條第二項規定：「著作經增訂而新增部分性質可以分割者，該部分視為新著作；其不能分割或係修訂者，視為著作之一部。」著作權法施行細則第九條規定：「數人合作之著作，而其中有人不願申請註冊者，著作人得就其可分割之自作部分申請註冊。」似採分離可能性說。惟著作權法第十二條第二項規定：「刊入或附屬於著作之電影、錄音、錄影、攝影，為該著作而作者，其著作權歸該著作之著作權人享有。在該著作之著作權期間未屆滿前，繼續存在。」此立法精神，似又採個別利用之可能性說(註二十九)。我國學者通說採個別利用可能性說(註三十)。就理論而言，似以採個別利用之可能性說較妥。蓋座談會依分離可能性說，係屬結合著作，依個別利用之可能性說，係屬共同著作（註三十一）。我國如採分離可能性說，則座談會各人之發言，其著作權保護期間各不相同，且得將自已發言部分自由授權利用與轉讓，殊有未妥。因此，我國實務上亦採個別利用之可能性說（註三十二）。

參、共有著作權之效果

一、共有著作權應有部分之歸屬

（一）美國

    依美國法院判決，共同著作之著作人，如無相反之約定，原則上平等的享有共同著作之著作權（註三十三）。但如著作為可分，依其創作定其比例。例如A創作歌曲，BC創作歌詞，則ABC就詞曲部分之應有部分為：A有二分之一，B有四分之一，C為四分之一(註三十四)。

（二）日本

依日本民法規定，所有權以外之其他財產權，準用共有之規定（第二六四條），因此，有關著作權之共有，除著作權法別有規定外，準用民法第二四九條以下關於共有之規定。因此，共有著作權各共有人應有部分推定為均等（民法第二五○條）。在依繼承而共有之情形，共有著作權之應有部分，依法定應繼分比例定之；如共有人之一人拋棄應有部分或無繼承人而死亡，則其應有部分歸屬於其他共有人（民法第二五五條）。

（三）我國

    我國民法第八三一條規定：「本節規定，於所有權以外之財産權，由數人共有或公同共有者，準用之。」著作權得成立準共有，已如前述。民法第八一七條規定：「數人按其應有部分對於一物有所有權者，為共有人。各共有人之應有部分不明者，推定其為均等。」因此，著作權之準共有，各準共有人有應有部分（註三十五）。共有著作權人之應有部分，除契約別有約定，繼承上別有法定或共有發生之原因可得確定者外，各共有人推定應有部分均等。所謂契約別有約定，例如甲乙合寫中國哲學史，雙方明定甲著作權應有部分三分之二，乙三分之一是。所謂繼承上別有法定，例如甲死亡，遺有繼承人妻乙，兄弟丙丁各一人，則甲死亡後遺留之著作權，乙二分之一，丙丁各四分之一是（民法第二四四條第二款）。所謂共有發生之原因可得確定，例如甲有A書之著作權，以三十萬賣給乙丙，乙出二十萬，丙出十萬，則乙丙對A書之共有著作權，乙應有部分三分之二，丙應有部分三分之一是（註三十六）。

茲有爭議者，著作權之準共有人一人拋棄其應有部分或無繼承人而死亡者，其應有部分歸何人所有？分述如下：

1.         應有部分抛棄：在所有權，共有人中之一人，拋棄其應有部分時，被拋棄之應有部分，是否可為他共有人取得？學說有爭執。主肯定說者，謂應有部分與所有權同視而具有彈力性，因共有關係所存之限制一旦解除，當然有回復範圍之可能。故應有部分之拋棄，不得認為無主物而適用先占之法則，亦不得以之歸屬於國庫。我國民法就此點雖未設規定，但依法理應為如斯之解釋(註三十七)。主否定說者，認為所有權之彈力性，係指所有權上有他物權之負擔者，於他物權消滅時，仍回復其原來圓滿之狀態而言，各共有人之應有部分，係對於共有物所有權之成數，既非他物權對於應有部分所加之限制，亦非應有部分相互間之限制。他共有人拋棄其應有部分，此共有人之應有部分，不生回復原來圓滿狀態之問題。況縱依所有權彈力性之法理解決，亦不過僅能回復受限制之應有部分原來圓滿之狀態而已，仍不能說明經拋棄之應有部分，應歸其他共有人取得(註三十八)。我國過去實例採肯定說(註三十九)。本文認為應採否定說為妥。有關共有著作權，共有人中之一人拋棄其應有部分時，其應有部分如何歸屬？日本學者咸謂應有部分歸屬於其他共有人(註四十)。蓋日本民法第二五五條規定：「共有人之一人拋棄其應有部分，或無繼承人而死亡時，其應有部分歸屬於其他共有人。」我國學者亦有採同一見解者(註四十一〉。本文認為，我國著作權法既無規定，民法亦無類似日本民法第二五五條之規定者，著作權並無先占及善意取得之情形(註四十二）。故在我國共有著作權，共有人之一人拋棄其應有部分時，其應有部分應屬於社會公有，不再回復為其他共有人取得。至於民法第一一七六條雖規定繊承人中有抛棄繼承權者，其應繼分可能屬於其他繼承人。但此係應繼分之拋棄，與著作權應有部分之拋棄不同。如繼承人未拋棄應繼分，在繼承著作權之若干應有部分後再拋棄該應有部分，則該應有部分仍屬於社會公有，其他繼承人仍無取得之餘地。

2.         共有人之一人死亡而無繼承人：在所有權之共有，共有人一人死亡，無繼承人者，其應有部分歸屬於何人？過去實例認為應歸屬其他共有人（註四十三）。依我國民法規定，應解為歸屬於國庫為妥（民法第一一八五條）。共有著作權，共有人一人死亡而無繼承人者，其應有部分歸屬何人？日本學者多主張歸屬於其他共有人（註四十四）。依我國著作權法第二十三條規定：「著作權有左列情形之一者，其期間視同屆滿：（1）著作權人死亡無繼承人者；（2）著作權人為法人或團體，於解散後，其著作權依法歸屬於地方自治團體者。」故共有著作權，共有一人死亡而無繼承人者，其應有部分消滅，屬於社會公有。同理，共有著作權人之一為法人或團體，於解散後，其著作權依法應歸屬於地方自治團體者，亦然。

二、共有著作權之處分

（一）共有著作權應有部分之處分

1.         美國

    依美國法院實務，著作權之共有人未得其他共有人之同意，得為全部著作非排他之授權。但移轉與非排他授權則有不同。如無反對之意思表示，共有人得移轉其應有部分於第三人，但共有人之一人未得他共有人之同意，不得移轉其他共有人之應有部分（註四十五）。

2.         日本

    依日本著作權法第六十五條規定，共有著作物之著作權，或其他關係共有之著作權，各共有人非得其他共有人之同意，不得讓與其應有部分(第一項)。但各共有人無正當理由，不得拒絕同意（第三項）。蓋共有著作權與其他無體財產權之共有相同，各應有部分具有強烈的相互關連性，與民法上之共有相異，因此，除非有無正當理由而拒絕同意之情形，否則共有著作權或應有部分之處分，非得全體共有人同意，其處分不生處分之效力（註四十六）。此所謂「正當理由」，例如受讓人財務狀況不佳，價金有難為對待給付之虞是。如無正當理由而拒絕同意，則得依民事訴訟法第七三六條規定提起訴訟而得同意之判决，因此而為共有著作權之處分或其應有部分之處分（註四十七）。又共有著作權雖應得共有人全體之同意方得處分其應有部分，但應有部分之繼承、未對於其他共有人不利益之應有部分之拋棄，無須得其他共有人之同意。又因強制執行而為應有部分之移轉，因非依共有人意思而為之任意的移轉，解釋上，亦無須得共有人全體之同意（註四十八）。

    我國著作權法對共有著作權應有部分之處分，是否應得其他共有人之同意，並未規定。民法第八一九條規定：「各共有人，得自由處分其應有部分。共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」如純依民法第八三一條規定準用第八一九條規定之結果，共有著作權之各共有人未得其他共有人同意，似得自由處分其應有部分。惟法律所謂準用，係僅性質類似方得引用，性質不同者，不得引用。無體財產權與民法上所有權性質有所不同。專利法第四十八條規定：「專利權共有人未得其他共有人之同意，不得以其應有部分讓與他人。」我國學者多主張共有著作權處分應有部分，應得其他共有人之同意（註四十九）。因此，共有著作權應有部分之處分，不準用民法第八一九條第一項規定，而應以全體同意為必要，但解釋上，共有人無正當理由，不得拒絕同意，否則違反誠實信用（民法第一四八條）。又此所謂同意，解釋上明示或默示（註五十）、事前預示或事後追認均可（註五十一）。

（二）共有著作權應有部分之設質

    依日本著作權法第六十五條第一項規定，共同著作物之著作權或因其他關係共有之著作權，各共有人非得其他共有人之同意，不得以其應有部分為質權之標的。我國著作權法就此並未規定。依民法第九○○條規定：「可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的物。」著作權法第十六條規定：「著作權之轉讓、繼承或設定質權，非經註冊，不得對抗第三人。」著作權得設定質權，並無疑義。依民法第八一九條第二項規定，共有物之設定負擔，應得共有人全體之同意。依民法第八三一條準用第八一九條第二項之結果，共有著作權之設質，應得共有人全體之同意。惟民法第八一九條第一項規定：「各共有人得自由處分其應有部分。」司法院大法官會議第一四一號解釋：「共有之房地，如非基於公同關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權。」非基於公同關係之共有著作權各共有人就其應有部分設定質權，應否得其他共有人之同意？我國學者多持肯定之見解（註五十二）。基於無體財產權具有強烈之關聯性，共有著作權應有部分之設質，與應有部分之轉讓，有同一之法律理由，似均應認為應得共有人全體之同意。

三、共有著作權之行使

（一）共同著作之著作人格權之行使

1.         日本

    美國著作權法並未明文規定著作人格權。依日本著作權法第六十四條第一項規定：「共同著作物之著作人格權，未得共有人全體之同意，不得行使。」蓋共同著作物，因係複數人創作一個不可分之著作物，各著作人之人格的利益，在著作物上混然融合，彼此在人格利益上具有共同命運，因此，在行使上，以全體共同著作人同意為必要。但此所謂共同著作人，須以生存者為限，不包含死亡者在內。例如五個著作人，三人死亡，遺有二人尚生存，則以二人之合意而行使。但如二個生存之著作人將姓名表示加以變更，有可能在著作物上僅生存之二人表示姓名，死亡之三人被剔除在著作人之外，此時，著作人之遺族，得依著作權法第一一六條有關著作人死亡後著作人人格利益保護之規定，要求將剔除三個著作人姓名，加以回復（註五十三）。因此，所謂著作人合意而行使著作人格權，解釋上雖指生存者之著作人而言，但不得有害死亡者之著作人格之利益。再者，共同著作物著作人格權之行使，係指將著作人格權之內容具體的實現之意，例如變更著作人名稱之表示、將未公表之作品加以公表或將著作物之內容加以變更是。第三人之侵害著作人格權，例如第三人之公表、變更姓名表示或改竄、變更內容之情形，未得著作人全體之同意，並非不得行使禁止請求權，刑事之告訴亦非全體合意為必要。蓋此之「行使」，係指積極的實現權利內容之行為，消極的保全權利之保存行為，無須全體合意。故日本著作權法第一一七條規定：「共同著作物之各著作人或各著作權人，未得其他著作人或著作權人之同意，得依第一一二條規定請求救濟，並按自己之應有部分，請求著作權侵害之賠償或不當得利之返還。」「前項規定，於關於共有之著作權或著作鄰接權之侵害，準用之。」

    共同著作物之著作人格權，未得著作人全體之同意者，不得行使，已如前述。但共同著作物之各著作人，不得違反誠信，妨礙上述同意合意之成立（日本著作權法第六十四條第二項）。以免著作人一人無正當理由故意阻撓，阻礙著作人格權之行使。如著作人中之一人不贊成而合意不成立，因此不能行使著作人格權，此時之救濟措施，得對違反誠信拒絕合意成立之著作人提起訴訟，取得合意判決，視為反對之著作人已為認諾。

    又共同著作物之著作人，得於著作人中選定代表，行使其著作人格權（日本著作權法第六十四條第三項）。此所謂選定代表，其選定行為須經全體著作人同意。在民事訴訟之情形，並得依日本民事訴訟法第四十七條規定選定當事人代表各著作人。但對代表著作人格權行使權利之人代表權所加之限制，不得對抗善意第三人（日本著作權法第六十四條第四項）。以免損害善意第三人，此為一種表見代理效力之規定（註五十四）。

2.         我國

    我國著作權法雖無明文規定「著作人格權」字樣，但依著作權法第二十二、二十五、二十六條觀之，我國著作權法承認著作人格權，當屬無疑，學者並無異論（註五十五）。至於共同著作之著作人格權如何行使，著作權法亦無明文規定，基於著作人格權之特殊性質，解釋上當與日本著作權法相同，未得著作人全體之同意，不得行使（註五十六）。但共同著作之各著作一人不得違反誠信，妨礙同意合意之成立（註五十七）。又共同著作之著作人得於著作人中選定代表，在訴訟外及訴訟上行使其著作人格權(註五十八)。對代表行使此種權利之人代表權所加之限制，不得對抗善意第三人（民法第一○七、一六九條參照）。

（二）共有著作之著作財產權之行使

1.         美國

    依美國著作權法，所謂共同著作，係指二以上之著作人所作之著作，其著作人有將其創作部分合倂為不可分離或相互依存之單一全體之意思之謂。因此，共有之一人對他共有人創作之部分享有權利。一個人既不能侵害其自已之著作權，因此，共有人之一人未經其他共有人之同意得為非排他之授權。易言之，共有人之一人對被吿之授權，足以有效抗辯其他共有人之著作權訴訟。但共有人一人未得其他著作人同意，不得為導致著作權破壞或減損其價値之授權，否其他著作權人得聲請法院宣吿授權無效（註五十九）。

2.         日本

    依日本著作權法第六十五條第二項規定，共有著作權，與前述著作人格權同，非得共有人全體之同意，不得行使。此「行使」，係指具體的實現著作權內容之積極的行為，例如著作物利用之許諾、出版權之設定是。著作權受侵害之準物權之請求權等之保全行為，不包含在內。依日本民法第二五二條規定，關於共有物管理之事項，由共有人應有部分過半數决之。共有著作權行使之情形，不問應有部分多少，須得全體之合意，係屬特別之規定，以確保文化產物之共同利用。

    其次共有著作權，雖然非得共有人全體之同意，不得行使。但各共有人，無正當理由，不得妨礙同意合意之成立（第六十五條第三項），共有著作物之著作權人，得於著作權人中選定代表，行使其著作權（第六十五條第四項準用第六十四條第三項）。又對代表行使上述權利之人代表權所加之限制，不得對抗善意第三人（第六十五條第四項準用第六十四條第四項）。其理由與共同著作物著作人格權之行使同。

3.         我國

    有關共有著作權之行使，我國著作權法，無明文規定。我國民法第八二○條第一項規定：「共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」因此，解釋上，共有著作權之行使，例如著作之授權出租或出版權之授與等，應經全體共有人之同意（註六十）。但如經全體共有人協議由一人管理一部分支分權（例如重製權、改作權等），則共有人一人就該管理之權利所為之授權行為，毋須得其他共有人之同意（註六十一）。共有著作權之行使，與各共有人人格之利益密接關連，為確保各共有人之連帶性之政策的考慮，自須以全體合意為必要。在無體財產權，由於對客體並無占有，其授權他人利用，相對人之人數、資本及設備，對其他共有人影響甚大，因此，無體財產權之授權，多以全體共有人合意為必要。專利法第四十七條規定：「專利權為共有時，除共有人自己實施外，非得各共有人之同意不得讓與或租與他人實施，但另有約定者，從其約定。」即其是例。至於有關著作權行使同意之不違反誠信原則？選定代表及對代表權限制之效力，解釋上均與著作人格權同。

四、共有著作權之分割

    共有著作權得否分割，各國著作權法多未規定。日本明治三十二年著作權法第十三條第二項規定：「各著作人之所有部分不明，而著作人中有拒絕其發行或上演者，其他著作人得賠償其拒絕者而取得其應有部分。但有反對之契約者，不在此限。」現行法已刪除。我國前清宣統二年著作權律第二十四條規定：「數人合作之著作，其中如有一人不願發行者，應視所著之體裁，如可分別，則將所著之一部分提開，聽其自主；如不能分別，應由餘人酬以應得之利，其著作權歸餘人公有。但其人不願於著作中列名者，應聽其便。」民國五十三年著作權法第十五條規定：「著作物係由數人合作，而有少數人或一人不願註冊者，如性質上可以分割，應將其所作部分除外，其不能分割者，應由餘人酬以相當之利益，其著作權則歸餘人所享有。」此規定現行法亦已刪除。民法第八百二十三條規定：「各共有人，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。前項契約所定不分割之期限，不得逾五年。逾五年者，縮短為五年。」第八二四條規定：「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。」「分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配：一、以原物分配於各共有人；二、變賣共有物，以價金分配於各共有人。」「以原物為分配時，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。」著作權與著作物之所有權不同。共有著作權之分割，不得以著作物本身加以分割。共有著作權之分割，依共有人協議之方法行之。如請求法院分配，應以價金分配為原則，但例外亦得以著作權之支分權—例如重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租、改作等權利，加以分配。至於依法律或依契約成立之共有著作權，在公同關係未消滅前，不得自由分割，自不待言。

五、共有著作權之保護期間

（一）共同著作之保護期間

    共同著作與結合著作不同，共同著作其著作無個別利用之可能，故各著作人應有部分之保護期間，以同時屆滿為宜。伯恩公約（巴黎修正）第七條第一項規定：「本公約所賦與之保護期間，為著作人之生存期間，及自其死亡後經過五十年。」第七條之二規定：「前條規定於著作物屬於共同著作人之情形，亦適用之。但計算著作人死亡之時，應自共同著作人中的最後生存者之死亡之時開始計算。」日本、西德著作權法，亦然。日本著作權法第五十一條規定：「著作權之存續期間，自著作物創作之時起算。」「著作權存續於著作人死亡後（在共同著作物，最後死亡之著作人死亡後）經過五十年。但本節別有規定者，不在此限。」西德著作權法第六十五條規定：「著作權係為二以上之共同著作人所享有者，著作權在共同著作人中最後死亡之人死亡後經過七十年而消滅。」我國著作權法與各國著作權法立法通例同，於第九條規定：「數人合作之著作，其著作權歸各著作人共同依前條規定享有（即終身享有），著作人中有死亡者，由其繼承人繼續享有其應有之權利。」「前項繼承人得繼續享有其權利，至著作人中最後死亡者死亡後三十年。」例如甲乙合著「法理學」，甲於一九八四年九月一日死亡，乙於一九八五年九月一日死亡，則甲乙之繼承人應自乙死亡之日起繼續享有該書三十年之著作權。其期間之計算，依民法之規定（民法第一一九條）。依民法第一二〇條第二項及第一二一條第二項之規定，其保護期間應至二〇一五年九月一日為止（註六十二）。至於甲死亡後乙未死亡前，著作權為甲之繼承人與乙共有（註六十三）。又著作權法第十一條規定：「著作權自始依法歸機關、學校、公司或其他法人或團體享有者，其間為三十年。」法人著作之著作權保護期間為三十年，個人著作之著作權保護期間為終身加上死亡後三十年。法人與自然人共同創作之保護期間如何計算？我國著作權法無明文規定，解釋上應認為自然人之著作人終身加上死亡後三十年為宜(註六十四)。

（二）其他共有著作權之保護期間

    共有著作權之成立，除共同著作外，尚有因著作權移轉、繼承或取得時效而產生者，已如前述。著作權法第十四條第一項規定：「終身享有之著作權，經轉讓或繼承者，由受讓人或繼承人，自受讓或繼承之日起，繼續享有三十年。非終身享有之著作權，經轉讓與繼承者，由受讓人或繼承人繼續享足其剩餘之期間。」例如甲有A書之著作權，甲死亡後，A書由乙丙繼承，則乙丙對A書有三十年之共有著作權。又如甲有A書之著作權，甲將著作權移轉於乙丙二人，乙丙對A書有三十年之共有著作權。此二例均無疑義。茲有爭議者，甲有A書之著作權，甲將A書移轉二分之一之應有部分給乙，乙之著作權期間如僅有三十年，則將產生甲之著作權保護期間未屆滿而乙以屆滿之情形。查外國立法例並無著作權轉讓保護期間較短之規定，揆諸我國著作權法第九條第二項之立法精神及外國立法通例，解釋上乙之著作權保護期間應與甲相等。此外，著作權法第十四條第二項規定：「合著之共同著作人，其部分著作權轉讓與合著人者，受讓部分之著作權期間與其自著部分應享之期間同。」例如甲乙合著A書，甲將其著作權之應有部分轉讓與乙，則乙有完整之著作權，其保護期間為乙終身並得由乙之繼承人繼續享有三十年。

肆、共有著作權侵害之救濟

一、民事救濟

著作權法第三十三條規定：著作權人對於侵害其著作權者，除依本法請求處罰外，並得請求排除其侵害；其受有損害時，並得請求賠償；有侵害之虞者並得請求防止之。數人共同不法侵害著作權者，連帶負損害賠償責任(第一項)。前項損害賠償額，除得依侵害人所得之利益與被害人所受損失推定外，不得低於各該被侵害著作實際零售價格之五百倍。無零售價格者，由法院依侵害情節酌情定其賠償(第二項)。侵害他人著作權，被害人得於法院判決確定後，將判決書一部或全部登報公吿，其費用由侵害人負擔(第三項)。著作權法第三十四條規定：著作權之共有人於著作權受侵害時，得不俟其他共有人之同意提起訴訟，請求賠償其所受之損害。此為著作權法對侵害著作權民事救濟之規定。茲分述如下：

（一）著作人格權之侵害

    著作權法第三十三條規定著作權侵害之民事救濟，其適用之範圍，限於「著作權」受侵害。依著作權法第三條第二款「著作權」之定義，係指由著作完成而發生第四條所定之權利。著作權法第第四條之權利，均指「著作財產權」而言，「著作人格權」不包含在內。故著作人格權之侵害，不得直接依著作權法第三十三條請求救濟，僅得依著作權法第一條後段，援用民法規定加以救濟。茲說明如下：

1.         不作為請求權：人格權與物權，同屬於支配權，具有排他之效力，一般人對之具有不可侵害之義務。民法第十八條第一項規定：.「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。」第十九條規定：「姓名權受侵害時，得請求法院除去其侵害，並得請求損害賠償。」故人格權有不作為請求權。此不作為請求權，非如損害賠償請求權，必俟損害發生，然後可以成立而請求。著作人格權亦可類推適用。因此，著作人格權受侵害或有受侵害之虞時，不問侵害人有無責任能力，或有無故意或過失，只須具備客觀的不法，即得請求排除其侵害或防止其侵害之發生（註六十五）。共同著作之著作人格權之行使，固須全體著作人合意行之。但共同著作之著作人格權之不作為請求權，解釋上應屬於權利的保存行為，無須全體合意。著作人之一人得單獨起訴請求，無須全體著作人一同起訴。

2.         損害賠償請求權：著作人格權，係屬於民法第一八四條之權利，故著作人格權損害賠償請求權之成立，須具備故意過失，行為的違法性及其他侵權行為之要件方可。侵害著作人格權之損害賠償，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外（民法第二一三條至二一五條）。又著作人格權之侵害，如同時為民法上得請求慰撫金之人格權（如自由、名譽）之侵害（註六十六），則尚可請求慰撫金（註六十七）。其屬於名譽權之侵害者，並得請求為回復名譽之適當處分（民法第一九五條第一項）。所謂回復名譽之適當處分，例如登報道歉及停止著作物之發行是（註六十八）。共同著作物之著作人格權受侵害，請求損害賠償、慰撫金或回復名譽之適當處分等，應由各著作人共同行使或單獨行使，我國著作權法未為規定。理論上應解為如受侵害者為不可分之著作人格權，例如將著作改竄或全部著作人姓名均加以隱匿、變更，則無論請求損害賠償、慰撫金或回復名譽之適當處分，均應得全體著作人之同意。蓋共同著作，係屬著作人共同之創作，以文字著述為例，如共同著作之著作人有三人，則此三人之人格，在其著作中混然融合，著作人內秘之自由、名譽、聲望或其他精神的利益受侵害請求損害賠償、慰撫金、名譽回復之適當處分等，如任由著作人個别行使，易生問題。例如甲乙丙三人之著作同一性保持權受侵害，因此而損及甲乙丙三人之名譽權（註六十九）。如甲乙丙三人得個別行使請求權，則甲欲請求慰撫金二○萬，乙欲請求五○萬，丙欲請求一○○萬，法院判決將造成困擾。又如請求回復名譽之適當處分，甲主張登報道歉，乙主張禁止發行，丙主張著作內容更正。又甲乙丙三人均主張登報道歉，但道歉內容各異，則將產生判決不一致之情形。因此，共同著作之著作人格權受侵害，對侵害人之損害賠償、慰撫金、名譽回復等請求權，原則須經全體合意，著作權法第三十四條規定，無適用之餘地。但如被侵害人僅共同著作人之一人（例如三著作人，其中一人之著作姓名被隱匿、改變），則該受侵害人一人請求即可，無須全體（註七十）。

（二）著作財產權之侵害

1.         不作為請求權

    依著作權法第三十三條第一項規定：著作權人對於侵害其著作權者，得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之，此即「不作為請求權」。對絕對權侵害之救濟方法，除損害賠償外，尚有妨害除去請求權及防止侵害請求權。著作權為絕對權，不僅對侵害其著作權之行為有損害賠償請求權，對於現行權利之侵害有妨害除去請求權，對於將來權利有受侵害之虞者，有防止侵害請求權。著作權就此而言，與民法之所有權（七六七條）及人格權（十八條第一項），並無不同。

    依民法第八二一條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」本條所謂「本於所有權之請求」，係指民法第七六七條之物權的請求權而言。故在物權上對於無權占有或侵奪共有物者請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者請求除去妨害之訴，對於有妨害共有權之虞者請求防止侵害之訴，皆得由共有人單獨提起（註七十一）。在共有著作權受侵害之不作為請求權亦然。共有著作權受侵害，各著作權人均得請求排除其侵害；有侵害之虞者，各著作權人均得請求防止之。我國著作權法第三十四條規定：「著作權之共有人於著作權受侵害時，得不俟其他共有人之同意提起訴訟，請求賠償其所受之損害。」該條雖未規定不作為請求權，但解釋上著作權受侵害，各著作權人均得單獨行使不作為請求權，且其請求權行使之結果，效力不及於未行使請求權之其他共有著作權人。例如甲乙就A書共有著作權，其後A書被丙盜印，甲請求法院為禁止丙將A書發行之判決，其他共有人乙仍得請求法院將盜印書籍燒燬（排除侵害）。惟如甲乙請求將盜印書籍燒燬後，乙再為其他請求，此時法院得以標的物不存在無訴訟利益，而予以駁回（註七十二）。

2.         損害賠償請求權

    著作權法第三十三條第一項規定，著作權人對於侵害其著作權者，得請求賠償。數人共同不法侵害著作權者，連帶負損害賠償責任。此即著作權人之損害賠償請求權。在所有權之共有受侵害產生之債權的請求權，例如共有物因侵權行為而滅失、毀損之損害賠償請求權，雖非民法第八二一條規定之範圍，但應以金錢賠償損害時（參照民法第一九六、二一五條），其請求權為可分債權，各共有人得按其應有部分請求賠償（註七十三）。至於應以回復原狀之方法賠償損害，其給付如為不可分，依民法第二九三條第一項規定，各共有人得為共有人全體請求向其全體為給付（註七十四）。因此，共有物受侵害，以債權的請求權為標的之訴訟，無論給付是否可分，各共有人均得單獨提起（註七十五）。在共有著作權受侵害，向侵害人之請求損害賠償之情形，亦同。此請求權係可分債權與不可分債權，有不同效果。如係可分債權，共有著作權人之一人，得單獨請求自己所受之損害；如係不可分債權，共有著作權人之一人，固得單獨起訴，但不得請求侵害人單獨自己陪償。著作權因與所有權不同，著作物之滅失，並非著作權之損害。著作權權能受不法利用，著作權人僅請求除去侵害或防止侵害即可，無須回復原狀。因此，共有著作權人之一人，固得單獨起訴，但不得請求侵害人單獨對自己賠償。著作權因與所有權不同，著作物之滅失，並非著作權之損害。著作權權能受不法利用，著作權人僅請求除去侵害或防止侵害即可，無須回復原狀。因此，共有著作權受侵害之損害賠償請求權，解為可分債權為妥（註七十六）。故共有著作權受侵害，並非固有必要共同訴訟，須以共有人全體為原吿。依著作權法第三十四條規定，共有人中之一人得不俟其他共有人之同意提起訴訟，請求賠償其所受之損害。但此賠償損害，僅限於按自己之應有部分而請求，如就全體著作權之損害為請求，仍應全體為之，我國著作權法雖未明文規定，但揆諸日本著作權法第一一七條規定，應作如此之解釋（註七十七）。又此按自己應有部分而為請求，其應有部分係按共同創作之貢獻程度或共有人之約定，如應有部分不明，推定為均等(民法第八一七條第二項)。此外，依著作權法第三十三條請求被侵害著作實際零售價格五百倍之法定賠償，亦應按應有部分而請求。例如甲乙共有A書之著作權，其應有部分各二分之一，A書之零售價格為一百元，該書被丙盗印，則甲得.單獨向丙請求該書零售價格二分之一（即五十元）之五百倍之法定賠償是。

3.         不當得利請求權

著作權法第三十三條及第三十四條規定，均屬侵害著作權損害賠償之規定，著作權法本身對受害人向加害人請求不當得利，並未規定。依著作權法第一條後段規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定。」侵害著作權，被害人除向加害人請求侵權行為損害賠償，尚可請求不當得利（民法第一七九、一九七條參照），兩種請求權倂存，由著作權人擇一行使，如一種請求權之行使已達目的，其他請求權即行消滅（註七十八）。共有著作權受侵害，被害人之一解釋上亦可向加害人請求不當得利（註七十九）。但此不當得利請求權應類推適用著作權法第三十四條規定，按各共有人之應有部分而為請求(註八十)。

4.         判決書之公布

    無體財產權為權利人關於精神智能方面之權利，對於無體財產權加以侵害者，往往對權利人之名譽、聲望及信用等有所損害。因此，無體財產權之訴訟，權利人往往要求判決之內容公布。著作權法第三十三條第三項規定：「侵害他人著作權，被害人得於法院判決確定後，將判決書一部或全部登報公吿，其費用由侵害人負擔。」共有著作權受侵害，共有人之一人得不俟其他共有著作權人之同意而為訴訟，解釋上共有人之一人亦得單獨請求判決書全部或一部登報公吿，其費用由侵害人負擔，無須得其他共有人之同意。

二、刑事救濟

    侵害著作權，應負刑事責任者，有下列情形：

1.         侵害重製權（第三十八條）。

2.         侵害其他著作權（第三十九條）。

3.         侵害著作權之常業犯（第四十條）。

4.         侵害翻譯權（第四十一條）。

5.         侵害著作人格權（第四十三條）。

6.         侵害著作權已消滅之著作人人格的利益（第四十四條）。

    以上六種情形，除第五種情形而著作人死亡或被冒用人死亡及第六種情形外，均應吿訴乃論（第四十七條）。因此，侵害著作權（包含著作人格權），應負刑事責任者，有吿訴乃論之罪，有非告訴乃論之罪。共有著作權受侵害，其刑事上吿訴之法律關係，可分下列二種說明：

（一）吿訴乃論之罪

依刑事訴訟法第二三二條規定：「犯罪之被害人，得為吿訴。」著作人格權受侵害，犯罪之被害人為著作人。著作財產權受侵害，犯罪之被害人為著作權人（註八十一）。共同著作之著作人格權受侵害，任何著作人均得單獨提出吿訴；同理，共有著作權受侵害，任何著作權人均得單獨提出吿訴，不問吿訴人有無行為能力或拋棄吿訴權，其吿訴均屬有效（註八十二）。又刑事訴訟第二三三條規定：「被害人之法定代理人或配偶，得獨立吿訴（第一項）。」「被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬吿訴。但吿訴乃論之罪，不得與被害人明示之意思相反。」共同著作之著作人格權受侵害，任何著作人之上開親屬，均得提出吿訴。但著作人格權被侵害時，著作人尚生存，其後著作人死亡，由刑事訴訟法第二三三條第二項之親屬提出吿訴時，不得與著作人明示之意思相反。如著作人人格之利益受侵害時，著作人業已死亡，則已非吿訴乃論之罪，無刑事訴訟法第二三三條第二項但書之適用（著作權法第四十七條）。

    刑事訴訟法第二三七條規定：「吿訴乃論之罪，其吿訴應自得為吿訴之人知悉犯人之時起，於六個月内為之（第一項）。」「得為告訴之人有數人，其一人遲誤期間者，其效力不及於他人(第二項)。」共同著作之著作人格權或共有著作權受侵害，各著作人或著作權人得於知悉犯人之時起，提出吿訴。茲所謂「知悉」，係指確知犯人之犯罪行為而言。如初意疑其有此犯行，但未得確實證據，及發現確實證據，始得吿訴，則不得以吿訴人前此之遲疑，未經申吿，遂謂吿訴為逾越法定期間（註八十三）。又在連續犯由知悉犯人最初之行為之時起，雖已逾六個月，而自知悉其最後之行為時起，尚未逾六個月者，仍得行使告訴權（註八十四）。共有著作之著作人格權或共有著作權受侵害，各著作人或著作權人之吿訴期間，各別行使(註八十五)，其一人遲誤期間者，其效力不及於他人（刑事訴訟法第二三七條第二項）。例如甲乙合著一書，丙盜印該書，甲自知悉丙盜印之時起已逾六個月，乙自知悉丙盗印之時起尚未逾六個月，此時乙仍得提出吿訴。

    又刑事訴訟法第二三八條規定，：「吿訴乃論之罪，吿訴人於第一審辯論終結前，得撤回其吿訴（第一項）。」「撤回吿訴之人，不得再行吿訴(第二項)。」共同著作之著作人格權或共有著作權受侵害，著作人或著作權人吿訴後又撤回，其效力不及於其他有吿訴權之人。例如甲乙合著A書，被丙盜印，甲乙提出吿訴，其後乙撤回吿訴，此時法院仍應為實體上之審判，而不得以吿訴已撤回為理由而諭知不受理（註八十六）。

（二）非吿訴乃論之罪

    著作權法第二十五條規定：「受讓或繼承著作權者，不得將原著作改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。但經原著作人同意或本於其遺囑者，不在此限。」第二十六條規定：「無著作權或著作權期間屆滿之著作，視為公共所有。但不問何人不得將其改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。」違反著作權法第二十五條而著作人死亡或違反第二十六條者，並非吿訴乃論之罪。在共同著作而有上述情形，因著作人格權不得繼承（註八十七）。故各著作人之繼承人不得提出吿訴，但不問何人，均得吿發（刑事訴訟法第二四○條）。不過吿發人對檢察官之不起訴處分，並無聲請再議之權（註八十八）。

伍、結論

    我國著作權法對有關共有著作權之規定，十分缺乏。即使最基本的，如共同著作之定義，共有著作權應有部分之轉讓、行使，共同著作之著作人格權之行使，均付厥如。其法律關係之解釋，似應仰賴外國立法例、學說、判例，以為法理，加以解決(註八十九)。惟外國立法，並不一致，美、日兩國著作權法對共同著作之定義及行使上，尤有不同，我國著作權法就此一問題，實應以立法加以解決。在未以立法明確規定前，依我國著作權法相關規定，似宜承認共同著作與結合著作有所區別，且此區別以個別利用之可能性說為標準。又在共有著作權之效果方面，共有著作權應有部分之處分及設質，應得全體共有人之同意。共同著作著作人格權及共有著作權之行使，亦應以全體合意為必要。另外共有著作權之分割，以價金分配為原則，例外亦得就著作權之支分權加以分配。至於共同著作之著作人格權受侵害，在民事方面，任何著作人均得單獨為不作為請求，但請求損害賠償原則上須全體著作人共同為之。在刑事方面，受侵害時，著作人已死亡者，任何人均得吿發；受侵害時未死亡者，各著作人均得提出吿訴。另外在共有著作財產權受侵害，民事方面，任何著作權人單獨有不作為之請求權，亦得單獨按自己應有部分請求損害賠償及不當得利；在刑事方面，各著作權人均得單獨提出吿訴及撤回吿訴，但一人撤回吿訴之效力不及於其他吿訴權人。

註釋

註一：黃右昌：民法詮解（物權編）（台灣商務印書館，六十六年台一版)，上冊，二二四頁；倪江表：民法物權論（正中書局，七十一年十二月台五版），一四○頁，史尚寬：物權法論（史吳仲芳等發行，四十六年八月初版），一六八頁；姚瑞光：民法物權論（著者發行，六十九年十月），一四四頁。

註二：辛學祥：民法物權論（台灣商務印書館，六十九年初版），一○二頁。

註三：George D. Cary: Joint ownership of copyrights, quote from Arthur Fisher: Studies on Copyright, New York, The Bobbs Merrill Company, Inc., pp. 692-693. (1963).

註四：拙著：著作權法逐條釋義（台北三民書局經銷，七十五年元月初版），二十八頁。

註五：此一定義，學者批評其應為共同著作人（joint ownership）之定義，而非共同著作之定義。見Meville B. Nimmer, Nimmer on Copyright: A Treaties on the Law of Literary, Musical and Artistic Property, and the Protections of Ideas, §6.01 at 6-2 (1981).

註六：Maurel v. Smith, 271 Fed. 211 (2d Cir. 1921).

註七：Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Voge Music Co. 140 F. 2d 266 (2d Cir. 1944).

註八：See Shapiro, Bernstein & Co. v. Jerry Vogel Music Co., 161 F. 2d 406 (2d Cir. 1946).

註九：House Reporter, p. 120.

註十：Melville B. Nimmer, op. cit., p. 6-11.

註十一：詳後日本著作權法共同著作與結合著作之區別。

註十二：中川善之助，阿部浩二：改訂著作權（第一法規出版社，昭和五十五年），九十七頁。

註十三：加戶守行：三訂著作權法逐條講義（昭和五十四年，著作權資料協會），三十頁。

註十四：日本著作權法（昭和六十年修正）第十五條規定：「基於法人或其他使用人（以下稱「法人等」）之指示，而從事該法人等之業務之人，在職務上作成之著作物（電腦程式之著作物除外），如以法人等之名義公表，除作成時之契約、勤務規則或其他別有規定外，其著作人為法人等（第一項）。」「基於法人等之指示，而由從事該法人等之業務之人，在職務上作成之電腦程式的著作物，除作成時之契約、勤務規則或其他別有規定外，其著作人為法人等(第二項)。」

註十五：內田晉：問答式入門著作權法（新日本法規株式會社，昭和五十四年），一○一頁。

註十六：半田正夫‧紋谷暢男編：著作權のノウハウ（有斐閡，昭和六十年改訂版），六十四至六十五頁；另參見文化廳：著作權法令硏究會編：著作權關係法令實務提要（第一法規出版社，昭和五十五年），一五九頁。

註十七：半田正夫‧紋谷暢男，前揭書，一三一頁；中川善之助‧阿部浩二：前揭書，一○八至一○九頁；加戶守行：前揭書，三十一頁。

註十八：座談會係語言著述（著作權法第四條第一項第二款），出席者各個發言有分離之可能性，但座談會甲之發言係針對乙之發言，丙之發言係針對丁之發言，彼此之發言，無獨自之價值，不能單獨之利用。因此，座談會依分離可能性說係結合著作，依個別利用可能性說係共同著作。

註十九：日本舊著作權法（明治三十二年）第十三條。

註二十：即日本現行著作權法(昭和四十五年)第二條第一項第十二款。

註二十一：半田正夫：改訂著作權法概說〔一粒社，昭和五十五年)，五十九貝。

註二十二：參照日本著作權法第十一條規定：「本法對第二次著作物之保護，其原著作物之著作人的權利，不受影響。」第十二條：「編輯物於其素材之選擇及配列具有創作性者，以著作物保護之。前項之規定，對於該編輯物之部分著作物之著作人的權利，不受影響。」

註二十三：美國一九七六年House Report, p. 120.

註二十四：依日本立法例，有時合倂為結合著作。

註二十五：日本著作權法第十六條規定：「電影著作物之著作人者，即除被改編或複製為電影著作物之小說、劇本、音樂或其他著作物之著作人外，為擔任製作、監督、演出、錄影、美術等之有助於電影著作物在全體上形成之人。但有前條規定（即職務上作成著作物之著作人）之適用者，不在此限。」我國內政部註冊實務上，均將電影著作視為集體著作，見內政部台內著字第三九二九六號，總統府公報，第四六六○號（七十五年九月八日），十一頁。

註二十六：Melville B. Nimmer. op. cit., p. 6-13.

註二十七：本條規定」與日本舊著作權法第十三條規定相仿。依日本明治三十二年著作權法第十三條規定：「數人合作著作物之著作權，應屬於各著作人共有。」「各著作人之分擔部分不明，而著作人中有拒絕其發行或上演時，其他著作人得睡價該拒絶者，而取得其應有部分，但有反對之約定者，不在此限。」「各著作之分擔部分不明，而著作人中有拒絶其發行或上演者，其他著作人得將自己之部分分離而作為單獨之著作物，予以發行或上演。但有反對之約定者，不在此限。」「依第二項規定，不得違反拒絶發行或上演者之意思，而將其姓名載明於著作物。」本條將數人合作之著作，分成分擔部分明瞭與分擔部分不明瞭而異其效果，詳城戶芳彥：著作權法硏究（新興音樂出版社，昭和十八年），二七○至二七二頁。

註二十八：民國五十三年著作權法第十五條雖於民國七十四年著作權法修正時刪除，但現行著作權法施行細則（七十五年六月十六日內政部發布）第九條仍規定：「數人合作之著作，而其中有人不願申請註冊者，著作人得就其可分割之自作部分申請註冊。」

註二十九：此係指在刊入或附屬於著作之電影、錄音、錄影、攝影與原著作分屬不同人創作之情況。

註三十：楊崇森：著作權之保護（正中書局，民國六十六年），七十一至七十二頁。

註三十一：見註十八。

註三十二：見法務部司法官訓練所司法實務硏究會第二十六期座談：「保護智慧財產權法律問題」，第二十號。法務部公報，第七十四期，一一八頁。

註三十三：See Sweet Music, Inc. v. Melrose Music Corp., 189F. Supp. 655 (S.D.Cal. 1960).

註三十四：See Weitzenkorn v. Lesser, 40 Cal. 2d 778, 790, 256 p. 2d 947,956 (1953).

註三十五：著作權法第七條第一項規定，著作權得部分轉讓他人。此「部分轉讓」，係指應有部分或權能而言。又在公同共有，各共有人亦有應有部分，至其應有部分是否潛在，學說不同。有關公同共有各共有人之應有部分，詳見張龍文：民法物權實務硏究（漢林出版社，民國六十六年），七十七頁以下；另見姚瑞光，前揭書，一四二至一四三頁。

註三十六：最高法院二十九年上字第一○二號判例：「各共有人之應有部分不明者，民法第八一七條第二項固推定其為均等，惟各共有人之應有部分通常應依共有關係發生原因定之，如數人以有償行為對於一物發生共有關係者，除各共有人間有特約外，自應按出資比例定其應有部分。」

註三十七：王去非：民法物權論（文友書店，民國四十五年），一三一頁；曹傑：中國民法物權論（台灣商務印書館，民國五十六年），一○○至一○一頁；鄭玉波：民法物論（三民書局，五十二年修訂版），一二○頁。

註三十八：史尚寬：物權法論(著者發行，民國四十六年)，一四二頁；姚瑞光：民法物權論(著者發行，民國六十九年)，一二四頁；錢國成：民法判解硏究（法務通訊社，民國七十一年），七十一頁。

註三十九：大理院三年上字第一二○七號判例謂：「共有人中一人或數人之應有部分消滅者，他共有人之應有部分，即因之擴充。」

註四十：勝本正晃：日本著作權法(巖松堂，昭和十五年)，二一九頁；城戶芳彦：著作權法硏究（新興音樂出版社，昭和十八年），三二○頁。

註四十一：史尚寬：著作權法論（中央文物供應社，民國四十三年），五十七頁。史尚寬此項見解係受日本學者勝本正晃博士之影響。其物權法之見解與著作權法之見解，正相違反，有欠一貫。

註四十二：參見拙著：著作權法逐條釋義，二十八至二十九頁。

註四十三：大理院八年上字第九八九號判例。

註四十四：加戶守行，前揭書，二七八頁。

註四十五：Melville B. Nimmer, op. cit., p.6-26.

註四十六：加戶守行，前揭書，二七九頁；半田正夫‧紋谷暢男，前揭書，二七九頁。

註四十七：加戶守行，前揭書，二八一頁。

註四十八：同註四十六。

註四十九：楊崇森，前揭書，四十九頁；張靜：著作權法評析（水牛出版社，民國七十二年），九十八頁。

註五十：參考下則二例：

（1）    最高法院十九年上字第九八一號判例：「共有財產固非得全體共有人之同意，不得私擅處分，惟同意與否，不僅以處分該財產之約據形式上曾否表示為斷，倘有其他明確之事實，足以證明他共有人已為明示或默示之同意者，則共有人中一人或數人之處分行為，仍不能不認為有效。」

（2）    最高法院十九年上字第二二○八號判例：「處分共有物，固應得全體共有人之同意，但因共有人衆多，苟願開會議依多數之決議，經各共有人均舉有代表到場預議者，自應遵從議決，不得事後翻議。」

註五十一：參考下列二例：

（1）    最高法院四十八年台上字第一四○七號判決（中華民國裁判類編，民事類，第五冊，七四一頁）：「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，固為民法第八一九條第二項所明定，惟法律行為之同意，不必限於行為時為之，若於事前預示或事後追認者，即不得謂為無效。」

（2）    最高法院七十一年台上字第四四○○號判決（最高法院民刑事裁判選輯，第三卷第四期，一七八頁）：「共有物之處分，應得共有人之同意，固為民法第八一九條第二項所明定，如共有人未得他共有人全體之同意擅自處分共有物，此項處分行為並非當然無效，僅對他共有人不生效力而已，只須他共有人全體事後承認，仍得溯及行為時發生效力。」

註五十二：同註四十九。

註五十三：日本著作權法第一一六條規定：「著作人死亡後，其遺族(著作人之配偶、子女、父母、孫、祖父母或兄弟姊妹，以下同)對於違反第六十條規定之人，或有違反之虞之人，得依第一一二條請求救濟；對於以故意或過失侵害著作人格權之人或違反第六十條規定之人，並得依前條請求救濟。」「得為前項請求之遺族，其請求之順位，依同項規定之順序定之。但著作人之遺囑別有指定者，依其指定。」「著作人得以遺囑指定第三人為第一項請求之人。於此情形，受指定之人，自著作人死亡日之年的翌年起算，經過五十年者（其經過之時，遺族尚有生存者，在其死亡後），不得請求。」

註五十四：加戶守行，前揭書，二七三至二七七頁。

註五十五：呂基弘：著作人格權之硏究（著者發行，民國七十年改訂版），十七頁以下；史尚寬：著作權法論，三十六頁至三十八頁；楊崇森，前揭書，三十三頁以下。

註五十六：楊崇森，前揭書，七○頁參照。

註五十七：著作權法第一條後段規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定。」民法第一四八條第二項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」

註五十八：在訴訟上參照民事訴訟法第四十一條以下，在訴訟外，參照最高法院十九年上字第九八一號及二二○八號判例。

註五十九：Melville B. Nimmer, op. cit.,§6.10（A）.

註六十：參照最高法院七十一年台上字第四一九九號判決：「共有物全部或一部之出租，係屬民法第八二○條第一項所定管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同管理之。如共有人中之一人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力。」見最高法院法律叢書編輯委員會編：最高法院民刑事裁判選輯，三卷四期，一八四頁。

註六十一：參照最高法院七十二年台上字第二六四四號判決：「甲部分土地，如係林金水依其與其他全體共有人間之協議而分管屬實，林金水出租所分管之土地，毋庸其他共有人之同意。」戴森雄編：民事裁判要旨廣編，第六冊（七十五年元月初版），七二五頁。

註六十二：拙著：著作權法逐條釋義(著者發行，七十五年九月修正再版)，一一七頁。

註六十三：鄭澤光：文化事業關係法令之實用（中國內政部，民國四十九年五月），二○三頁。

註六十四：加戶守行，前揭書，二二一頁。

註六十五：日本著作權法第一一二條第一項規定：著作人對於侵害其著作人格權之人，或對於有侵害之虞之人，得請求侵害之停止或防止。義大利著作權法第一五六、一六八條亦有類似規定。

註六十六：例如甲受讓乙小說之著作權，甲出版該小說著作人名稱雖為乙，但擅増若干黃色文字，使一般人誤為乙寫黃色小說，則乙之名譽有損害。

註六十七：日本昭和二十六年十月十八日大阪地判．昭和二十四年（ワ）九○九號判例謂：「侵害著作權，不僅著作人財產權上受到損害，其侵害著作人格權、名譽權所受精神上之痛苦，侵害人亦應為相當之賠償。」

註六十八：參見昭和十九年三月九日東民地八刺，昭和十七年（ワ）一二二九號判例。

註六十九：同註六十六。

註七十：加戶守行，前揭書，四八四至四八五頁。

註七十一：參見司法院二十八年院字第一九五○號解釋及最高法院二十八年上字第二三六一號判例。

註七十二：半田正夫．紋谷暢男，前揭書，一三四頁；加戶守行，前揭書，四八三頁。

註七十三：最高法院六十九年台上字第四一三四號判決：「系爭農作物縱係上訴人與其夫共同種植，但為被上訴人僱工毁去後，上訴人請求以金錢賠償其損害時，即屬可分之債，依民法第二七一條之規定，上訴人之請求，在其平均分受之範圍，亦非法所不許。」見最高法院法律叢書編輯委員會編：最高法院民刑事裁判選輯，第一卷第四期，一四七至一四九頁。

註七十四：民法第二九三條第一項規定：「給付不可分者，各債權人僅得為債權人全體請求給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付。」最高法院三十二年上字第六二九二號判例：「不可分債權依民法第二九三條第一項之規定，不必債權人全體共同請求給付，但各債權人僅得為債權人全體請求給付，故債權人中之一人提起給付之訴時，其原告之適格雖無欠缺，而該債權人請求債務人向自己為給付，而非請求債務人向債權人全體為給付者，仍不能認為有理由。」

註七十五：參見司法院二十八年院字第一九五〇號解釋。

註七十六：加戶守行，前揭書，四八二頁。

註七十七：日本著作權法第一一七條規定：「共同著作物之各著作人或各著作權人，未得其他著作人或著作權人之同意，得依第一一二條規定請求救濟，並得按自己之應有部分，請求著作權侵害之損害賠償或不當得利之返還」。「前項規定，於關於共有之著作權之著作鄰接權之侵害，準用之。」

註七十八：王伯琦：民法債篇總論（正中書局，四十五年），一○八至一○九頁；孫森焱：民法債編總論（著者發行，六十八年），一四一頁。

註七十九：齊藤博：概說著作權法（一粒社，昭和五十五年），二九九至三○○頁。

註八十：加戶守行，前揭書，四八三頁；拙著：著作權之侵害與救濟(著者發行，六十八年)，一一○頁及一一三頁之註四。

註八十一：實務上認為侵害著作權，著作物之發行人亦為直接被害人（參見司法院第二廳編：刑事法律問題硏究，第三輯，六三七至六三八頁），此種見解是否有當，頗有疑問。參照拙文：著作權侵害著作之發行人得否提起自訴？法務通訊一二八八期及一二八九期。

註八十二：參考下列二例：

1.         最高法院二十六年渝上字第六十九號判例：「告訴乃論之罪，刑事訴訟法並無被害人非有行為能力不得告訴之規定，原審以被告所犯為告訴乃論之罪，被害人年僅十六歲，尚未成年，亦未結婚，無訴訟行為能力，認其告訴為無效，殊屬誤會。」

2.         最高法院二十六年上字第一九○六號判例：「告訴乃論之罪，除法律上有特別規定外，告訴人曾否抛棄告訴權，與其告訴之合法與否，不生影響。」

註八十三：最高法院二十八年上字第九一九號判例。

註八十四：最高法院二十五年上字第六九九四號判例。

註八十五：司法院二十四年院字第一三五○號解釋：「告訴人有數人時，其告訴權本得各別行使。」

註八十六：參照下列二例：

1.         最高法院二十六年渝上字第一四二七號判例：「告訴人合法撤回其告訴後，固不得再行告訴，但有告訴權人為數人時，本得分別行使，其告訴權除撤回告訴人應受刑事訴訟法第二一七條(現為二三八條)第二項之限制外，於其他有告訴權人之告訴，不生何種影響。」

2.         最高法院五十四年台上字第一六二九號判例：「被告被訴妨害自由，原由被害人甲」夫婦二人共同出名具狀告訴，其後甲雖具狀撤回告訴，然乙並未出名，則乙之告訴並不因甲之撤回，而生影響，原審自應仍為實體上之審判，乃竟以其告訴已撤回為理由，論知不受理，顯難謂無違誤。」

註八十七：拙著：著作權法逐條釋義，一八○至一八二頁。

註八十八：司法院二十三年院字第一一七八號解釋。

註八十九：法理之內容，見施啓揚：民法總則(著者發行，民國七十一年)，五十七至五十八頁。依最高法院五十九年台上字第一○○五號判決，外國立法例亦視為法理而適用（見司法院公報，十二卷十期）。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法研究（一），頁347~394，著者自版，1986年9月初版、1989年9月增訂再版。）