（本文原載生活雜誌第十七期、七十四年十一月一日。）

壹、前言

新著作權法已於立法院三讀通過，並於今年七月十日總統正式公布，依中央法規標準法第十三條規定，今年七月十二日即正式生效。著作權法之修正，在各界備受矚目，新著作權法之通過，也引起若干爭議。一般民衆對新著作權可能有下列若干印象：

（一）著作權法在修正過程中，有若干利益團體進行遊說工作，致使法律失去若干公正性。

（二）由於立法院二讀修正受到利益圑體的左右，致使新著作權法民衆動輒得咎，如卡拉OK、影印等，一般人都隨時有觸法的危險。

（三）就民衆之利益而言，新法不如舊法。

    上述印象，實有相當程度的誤解，有待進一步澄清。當然，著作權法修正草案於行政院送立法院時，即有若干不完備及瑕疵，再加上立法院修正過程稍嫌草率，未舉辦聽證會，使各團體透過各種不同管道影響立法，倉率協調之結果，乃暴露出許多缺點。最近內政部著作權主管機關正在修正著作權法施行細則，主管機關一再強調新法有窒礙難行之處，如可能在施行細則中補救，則在施行細則中訂定，如不能在施行細則中補救，則即著手重新修法。因此，有關新著作權法之闕失及窒礙難行之處，實有提出檢討之必要。

貳、對修正過程若干觀念之澄清

（一）利益團體之遊說活動並非壞規象

    利益團體為著本身的利益對立法機關進行遊說工作，在民主國家是一種極正常的現象。美國、日本著作權法的修正，數十個相關團體各代表著該圑體自身的利益，進行影響立法的工作。由於團體各自利害不同，因此公開的遊說工作，益能使著作權法兼顧各方利益，臻於完善。只有在某些團體有遊說活動，某些利益相反的團體沒有表示意見，如此才會有法律偏頗的情形發生。此次著作權法之修正，新聞界及廣播界為避嫌起見，保持極佳的風度，在修正過程中一直「述而不作」，不表示有關自身的任何意見，致使將來報紙、廣播，刊載、報導被吿在法庭之陳述，也成為侵害著作權之行為。

（二）毛病不是出在刪除「營利」規定

    在原來行政院送立法院之著作權法修正草案第二十八條第一項第四款規定：「重製、公開口述、播送、上映、演奏、展示或使用他人之著作而營利者」，未經著作權人之同意或授權，視為侵害著作權。在立法院二讀時，將「而營利」三字刪除，改為「重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示或出租他人之著作者」，未經著作權人之同意或授權，視為侵害著作權。有許多人以為，一般人動輒侵害著作權，係刪除營利規定所致，事實不盡然。報紙判登被吿法庭陳述、小說出租店出租他人小說、舊書攤公開展示他人小說、影印店影印他人著作，不見得非營利，卻都可能侵害著作權。況如「而營利」字眼加以保留，則著作權法許多條文，如二十九條至第三十二條有關著作權限制的規定，均失去意義。抑有進者，如「而營利」字眼加以保留，則學校均可不經他人同意印發他人所著之教科書或參考書；財團法人如經辦人才訓練事項，也可不經他人同意複製他人著作為教材；公共電視製作節目利用他人著作也無須製作費。如此下去，恐怕學術性的著作，沒有人願意寫了，只有寫武俠小說和言情小說，最受著作權法的保障。世界各國著作權法著作權法侵害與否，決無一國以「營利」為惟一之判别標準者，伯恩公約如此，美、日、西德及其他先進國家亦如此。新著作權法所以動輒得咎，乃在「著作權限制」之規定不足，而非刪除營利之規定。立法院在二讀時刪除營利規定而受詬病，是不公平的。

（三）新法非不如舊法

    一般人以為，新法十分嚴苛刁酷，人民動輒得咎，以卡拉OK為例，年輕人唱一首歌也違法。事實上新著作權法並非不如舊著作權法。新著作權法不僅對著作權人多增加了許多保護，有關調和社會利益之「著作權限制」的規定，也較舊法為多。以卡拉OK為例，不是僅在新著作權法為侵害著作權之行為，在舊著作權法也是侵害著作權之行為。又在舊著作權法無論任何目的，影印學者一頁著作，均屬侵害著作權，在新著作權法第二十九條第一項第三款規定，為學術研究目的且專供自己使用，如經註明出處，即使影印整本他人著作，也不違法。所以嚴格說來，新法動輒得咎，可以說舊法太差，新法修正太少，而不能武斷地說新法比舊法差。至於舊法動輒得咎一般人所以未感覺，一方面是舊法採註冊主義，而依法註冊的著作並不多，未受註冊之著作，不受著作權法之保護，一方面則為一般人對著作權法認識不多，著作權人不會因小事而打官司，致一般民衆觸犯著作權法未引起注意。

（四）立法院二讀時也有貢獻

    立法院於二讀時作了不少修正，一般人以為二讀時之修正，才造成民衆動輒得咎。事實上，立法院於二讀時，也有不可抹煞的貢獻，例如著作權法第四條第二項在草案中著作權人專有「使用權」，二讀時加以刪除，如未刪除，則一般人購買書籍只能陳列家中，而不能閱讀（使用），一經閱讀即侵害著作權，此「使用權」如不加刪除，整部著作權法根本無法施行。又如二讀時在第三十三條民事賠償方面，增加許多規定，如不作為請求權、損害賠償之推定、判決書之公布等，使新著作權法增色不少。

參、新著作權法之缺失

    新著作權法雖有若干優點，例如採行創作主義、擴大受保護著作之範圍、增加著作人之權利、加強侵害之民事責任、規定強制授權制度等等，均較舊法進步許多，惟仍有不少缺點。其中有若干可在施行細則中加以補救，有若干則有待將來修法才能彌補。有關新法之闕失，茲說明如左：

（一）章節分配不當：新著作權法雖增加不少內容，但有關章節之分配，仍沿襲舊法，分為五章：第一章總則；第二章著作權之歸屬及限制；第三章著作權之侵害；第四章罰則；第五章附則。章下不分節。上述五章已無法涵蓋著作權之全部內容。就章節之分配而言，新法與西德、日本、法國、義大利立法例章節之詳密分配，相去甚遠。先進國家著作權立法，就著作權之內容、出版權、保護期間、著作、著作人、著作權之登記等，均專章加以規定，新著作權法則付諸闕如。尤其新法中第二十五條至第二十七條係著作人格權之規定、第二十九條至第三十二一條係著作權限制之規定，均列於第三章著作權之侵害中，章節分配十分不嚴謹。

（二）用詞定義不妥：法諺有云「法律所有之定義，均屬危險。」著作權法第三條對著作權三十二個相關用語加以定義。這些定義於二讀時才加以增列，曾引起不少委員的爭議。有若干定義確實不十分妥當。例如第三條第十一款之編輯著作，依伯恩公約第二條第五款，日本著作權法第十二條規定，編輯物於其素材之選擇及配列具有創作性者，以著作物保護之。而依我國新著作權法則限於文字、語言著述及其翻譯之編輯，而不含其他，因此使老歌之編輯錄音不受著作權法之保護。又如第二十三款重製權之定義，規定圖形著作，就平面或立體轉變成立體或平面者，視同重製。此僅限於「圖形著作」，而不包含「美術著作」，與世界各國立法通例有違，將來實務上恐將引起爭議。再如第三十二款公開展示權，依西德著作權法第十八條規定，公開展示權限於未公表之造形著作或未公表之照片著作，依日本著作權法第二十五條規定，公開展示權限於美術著作或未發行的照片著作。我國著作權法卻未加以限制，致使開架式的公衆圖書館、舊書攤公開展示他人有著作權的圖書，都可能成為違反著作權法之行為。

（三）著作人格權之內容未明確規定：新著作權法對著作財産權之權能已有詳細規定（第四條第二項），但對於著作人格權的內容則未明確規定，僅在第二十五條規定：「受讓或繼承著作權者，不得將原著作改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。但經原著作人同意或本於其遺囑者，不在此限。」第二十六條規定：「無著作權或著作權期間屆滿之著作，視為公共所有。但不問何人不得將其改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。」此二條文實不足以說明著作人格權之內涵。日本著作權法將著作人格權分為公表權（第十八條〉、姓名表示權（第十九條）及同一性保持權（第二十條），詳細規定其內容。西德著作權法將著作人格權分為公表權(第十二條)、著作人資格之承認權(第十三條)、著作物醜化之禁止權(第十四條)、因信念改變之收回權（第四十二條），對著作人格權之內容規定十分詳細，可為我國之參考。依我國著作權法第二十五條規定，著作人格權主張之範圍，限於「受讓或繼承著作權」，而不包含其他，此可能造成下列幾種情況無法救濟：

（1）    著作權限制：著作權限制並非「受讓或繼承著作權」，例如依著作權法第二十九條第一項第二款規定，以節錄方式引用他人著作，供自己著作之參證註釋，如經註明原著作之出處，不以侵害他人著作權論。因此，假設甲引用乙之著作，供自己著作之參證註釋，如註明出處，縱引用之部分加以改竄，仍不侵害乙之著作人格權。又著作權法第三十條第一項規定，已發行之著作，得以盲人點字重製之。如為盲人點字目的重製他人著作，但將他人著作加以改竄，此在新著作權法，亦無法有效得到救濟。

（2）    轉載，著作權法第十九條第一項規定：「揭載於新聞紙、雜誌之著作，經註明不許轉載者，不得轉載或播送。未經註名不許轉載者，得由其他新聞紙、雜誌轉載或由廣播、電視台播送。但應註明或播送其出處。如為具名之著作，並應註明或播送著作人姓名。」由此規定，假設甲在八報社副刊發表一篇小說，該副刊未記載本刊禁止轉載，B雜誌將甲之小說加以轉載，並註明出處，作者亦標明為甲，但中間穿插不少煽情文字，此時B雜誌嚴格依條文解釋並未侵害甲或八報社之權利。因為B雜誌之轉載為合法，且轉載並非「受讓或繼承」著作權，因此即使加以改竄，亦無處罰規定。

（3）    強制授權：著作權法第二十條第一項規定：「音樂著作，其著作權人自行或供人錄製商用視聽著作，自該視聽著作最初發行之日起滿二年者，他人得以書面載明使用方法及報酬請求使用其音樂著作，另行錄製。」此為強制授權之規定。強制授權不同於「受讓或繼承著作權」，因此如果甲依強制授權之規定錄製乙之音樂著作而加以改竄，依著作權法第二十五條規定，甲亦不侵害乙之著作人格權。

（四）著作權限制之規定不足：新著作權法對著作權限制之規定，已較舊著作權法嚴密，但仍有不足。例如：

（1）    私人目的之使用：他人著作供私人使用目的而利用他人著作，依世界各國著作權法立法通例，大抵上認為係合法之行為（參照日本著作權法第三十條、西德著作權法第五十三、五十四條、義大利著作權法第六十八條、澳洲著作權法第四十條）。我國著作權法僅承認，「以節錄方式引用他人著作供自己著作之參證註釋」及「為學術研究複製他人著作專供自已使用」，此二種情形為合法，因此年輕人在卡拉OK店唱歌，學生郊遊彈吉他演奏他人歌曲，電視綜藝節目之家庭錄影，均違反著作權法。

（2）    政府機關之利用他人著作：依世界各國著作權法立法通例，政府機關利用他人著作，在一定條件下，均限制著作權人主張著作權（義大利著作權法第六十七條、澳洲著作權法第四十三條、土耳其著作權法第三十條、日本著作權法第四十二條）。例如日本著作權法第四十二條規定：「著作物於裁判程序目的及立法或行政內部資料認為必要者，在其必要之範圍內，得加以複製。但依該著作物之種類、用途及其複製之部數、態樣上觀察，有害於著作權人之利益者，不在此限。」我國著作權法未有類似之規定，致使法官寫判決書引用學者著作未註明出處、立法院為修改著作權法影印學者文章，均違反著作權法。

（3）    時事事件報導目的之利用：依關於文學及美術著作物保護之伯恩公約（巴黎修正公約）第十條之二第二項規定：「以照片、錄影、廣播或有線廣播報導時事事件，在報導目的正當之範圍內，將該事件過程所見所聞之文學或美術著作物複製及向公衆提供，依同盟國之法令定之。」世界各國著作權法對報導時事事件目的均限制著作權人著作權之行使，我國未有類似規定，導致報社記者將被吿信件登出，電視台為報導新聞將演奏會實況簡短錄音、錄影而播出，均違反著作權法。

（4）    政治上演說及裁判程序陳述之利用：依日本著作權法第四十條第一項規定：「公開為政治上之演說及裁判程序之公開陳述，除編輯同一人之著作物者外，不問以任何方法，得加以利用。」我國未有類似排除之規定，導致如江南命案報社全文刊登被吿法庭之問答，選務工作人員為蒐證起見對候選人之政見發表會加以錄音、錄影，均可能違反著作權法。

    以上為著作權限制不足之若干較主要者，由於我國著作權法著作權限制規定不足，尚引起民衆若干動輒得咎的情況發生。例如在公園銅像下照像，可能侵害銅像著作權人之著作權；學生朗誦比賽公開背誦他人詩歌，可能侵害著作權人之公開口述權。鄉下迎神拜拜放映電影，可能侵害電影著作權人之公開上映權；布袋戲以現代歌曲配樂，可能侵害歌曲著作權人之公開演奏權……不勝枚舉。

（五）著作鄰接權未專章規定：著作權法第十八條規定：「演講、演奏、演藝或舞蹈，非經著作權人或著作有關之權利人同意，他人不得筆錄、錄音、錄影或攝影。但新聞報導或專供自己使用者，不在此限。」本條類似西方國家「著作鄰接權」之規定，著作鄰接權與著作權性質不同，保護期間、權利之限制與行使，亦不相同，歐洲各國著作權法，大抵上皆有專章規定，我國宜專章規定較妥。

（六）轉載規定不合理：著作權法第十九條規定：「揭載於新聞紙、雜誌之著作，經註明不許轉載者，不得轉載或播送。未經註明不許轉載者，得由其他新聞紙、雜誌轉載或由廣播、電視台播送。但應註明或播送其出處。如為具名之著作，並應註明或播送著作人姓名。」依世界各國立法通例，得加以轉載或轉播者，限於在新聞紙或雜誌論議經濟、政治、宗教上時事問題之記事或其同性質之廣播。副刊上之文章、小說、詩詞等不包含在內。我國著作權法則所有在報紙、雜誌上之著作，只要未註明不得轉載，均得自由加以轉載，與世界各國立法通例相違。假設甲報社之報紙副刊記載「本刊禁止轉載」，乙雜誌將甲報紙副刊之小說加以轉載，究竟係侵害甲報社之著作權或該小說作者之著作權？如係侵害小說作者之著作權，則何以未寫「本刊禁止轉載」，其他報紙、雜誌即得轉載？如係侵害報社之著作權，則作者小說投稿報社，報社僅有登載依次的權利（民法第五一八條第一項），報社有何權利追究其他報紙、雜誌之轉載？本條規定法理顯然十分矛盾。

（七）擬制侵害著作權之規定矛盾：依著作權法第二十八條第三款規定，就他人著作之練習問題發行解答書者，視為侵害著作權。又此「他人之著作」如為教育部審定之教科書者，並應得教育部之許可（第二十八條第二項）。就他人著作之練習問題發行解答書，如練習問題本身有抄襲之行為，固係侵害著作權，如練習問題本身係各類考試試題，而解答本身又係獨立解答，實無任何侵害著作權之行為可言。又如「他人之著作」為教育部審定之教科書，教育部不因審定而有著作權，何以就他人著作之練習問題發行解答書，如經原作者同意而未經教育部同意為侵害著作權之行為？法理上亦十分矛盾。又著作權法第二十八條第七款規定，出版人出版著作權人之著作，未依約定辦理致損害著作權人之利益者，視為侵害著作權。此規定亦十分不合理。按出版人出版著作權人之著作，未依約定辦理，此僅係契約之違反，可依民法債務不履行辦理，如認為侵害著作權，恐在法理上無法自圓其說。例如甲有小說交乙出版，出版契約約明定價一五○元，結果銷路不佳，乙擅自降價為一二○元，實不能視為侵害甲之著作權。因為侵害著作權須侵害著作權法第四條第二項之權利。而此種情形，並無侵害著作權法第四條第二項之任何權利。

（八）民事賠償適用之範圍過窄：依著作權法第三十三條規定，得請求民事賠償者，限於「侵害著作權」之情形，所謂「著作權」，依著作權法第三條第二款規定，限於侵害第四條第二項之權利，不包含著作人格權（著作權法第二十五條、二十六條）在內。因此侵害著作人格權，不得依著作權法請求損害賠償，實屬立法上之疏漏。

（九）刑事上若干規定不合理：著作權法第三十九條第一項規定，仿製他人著作者，處二年以下有期徒刑，得倂科二萬元以下罰金。「仿製」並非著作權法第四條第二項著作權之權能之一，仿製並非侵害著作權之權利，何以必須處罰？此實立法技術不佳所致。又著作權法第四十一條規定，違反第十三條第二項、第十八條、第十九條之規定者，處一萬元以下罰金。按違反著作權法第十三條第二項、第十八條、第十九條之行為，均侵害他人之重製權，依著作權法第三十八條規定，應處六月以上三年以下有期徒刑，得倂科三萬元以下罰金，何以依著作權法第四十一條規定，僅處一萬元以下罰金，在刑度上，十分不平衡。

（十）音樂著作權管理團體立法不當：著作權法第二十一條規定：「音樂著作權人及利用音樂著作之人為保障並調和其權益，得依法共同成立法人團體，受主管機關之監督與輔導，辦理音樂著作之錄製使用及使用報酬之收取與分配等有關事項。其監督與輔導辦法，由主管機關定之。」此管理圑體不僅音樂著作權人可參與，利用音樂著作之人，亦可參與，與世界各國著作權管理團體大不相同。按音樂著作權人與利用音樂著作之人，為兩個利益相反之人，一倂加入管理團體，此團體能否發揮功能，十分可疑。此猶如工會中有資本家參與，能否為工人謀福利，實在令人不敢厚望。不幸，往後音樂著作權問題之解決，又必須仰賴此一圑體，將來內政部擬定之監督輔導辦法，實須特别研議斟酌。

肆、結語

    著作權法係關係一國文化存續發展最重要的法律。國民的生活素質、知識水準，實與著作權法息息相關。此次著作權法之修正，雖較過去著作權法之歷次修正，有所進步，但與先進國家相較，仍有一段距離。在經濟掛帥、科技第一、安定至上高唱入雲的今天，著作權法顯然被視為無足輕重之小法律，此觀立法院著作權法三讀前後不過五十個小時、可見一斑。然而，人類文明越進步，知識越成為經濟力量之一部份，工業的升級，有賴國民知識水準提昇，沒有淳厚的文化品質為基礎，經濟的繁榮是不會持久的。世界上任何經濟進步繁榮的國家，絕對不會有落後的著作權法。經濟政策不配合文化發展，經濟的成長只是沙漠中的樓閣，任何小風暴都會發生根本性的動搖，清末只重船堅礮利不重知識文化，即為一例。此次著作權法修正，顯然並非十分完善，値得主管機關即行檢討改進。尤其著作權法著作權限制規定不足，使一般人動輒得咎，如不加以全面檢討修正，可能會使法律威信受到懷疑。日本著作權法每一、兩年即有一次小修正，我們何必忌憚修正呢？

（轉載自蕭雄淋著，著作權法研究（一），頁187~200，著者自版，1986年9月初版、1989年9月增訂再版。）