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| 2014/07/28 20:10:38瀏覽1217｜回應0｜推薦0 | |
（本文原載軍法專刊第三十一卷五、六期，七十四年五月一日及同年 壹、前言 電腦係新興科技之産物。雖然自第一部電動計算機於一九三七年問世迄今尚未超過半世紀，惟電腦之發展與運用，已使人類產業結耩，有革命性的影響。更由於微電腦的發明，電腦深入人類生活的領域，未來人類的生活將與電腦息息相關。一九八二年美國時代雜誌選出風雲人物為電腦，洵非無見。電腦之重要性，已不言可喻，無待贅敍。 電腦之結構，可分成兩部分：一為硬體（Hardware），一為軟體（Software）。硬體係指電腦機械設備本身；軟體為指揮或幫助硬體進行工作之技術。電腦軟體之意義，有廣義、狹義及最狹義三種。廣義者，包括硬體之設計、製造、裝置等有關之技術，及俾供電腦進行作業之程式與程式設計之技術。狹義者，指程式及程式設計技術。最狹義者，則指程式而言（註一）。一般探討電腦軟體之法律保護，電腦軟體係指電腦程式而言（註二）。 電腦軟體，在法律上應受保護，此為世界各國一致承認之趨勢。蓋電腦軟體所投資之時間及金錢花費極鉅。據估計在一九七○年代，世界各國花費在電腦軟體系統之創造與維持上，每年即有一五○億美元（註三）。為保護先行投資者，防止重複投資，並促進電腦軟體之流通，電腦軟體有以法律加以保護之必要（註四）。惟其法律保護方法為何，一般而言，有下列幾種：專利權之保護、著作權之保護、營業秘密侵害及不正競爭法之保護等（註五）。以上各種保護方法，目前有側重以著作權法保護之趨勢。茲先就各先進國家之著作權保護槪況稍作介紹。
貳、各先進國家保護電腦軟體概況 一、美國（註六） 美國一九○九年舊著作權法制定之時，由於電腦尚未問世，故未有電腦軟體之有關規定。惟在一九六四年五月十九日著作權局宣布在一定條件下接受電腦程式申請註冊，因斯時著作權法對電腦軟體保護程度甚屬有限，註冊者不多（註七）。直至一九七六年著作權法全面修正，新法第一〇二條著作物分類之項目中，雖無「電腦軟體」，惟第一〇一條「文學之著作物」（Literary Words）定義為：「非視聽著作物，不問其固定媒體之性質如何，表現文字、數宇，或其他言語的或數字的符號或標記（Indicia）。」依此定義，電腦軟體可視為文學著作物，應屬無疑（註八）。再者，第一一七條亦捉及「儲存、處理、取回或移轉資料之自動系統」（automatic Systems Cable of Storing Processing, retrieving or transfering），更明白承認電腦程式為新著作權法之著作物（註九）。惟一九七六年著作權法第一一七條，雖間接承認電腦程式為著作物，卻限制其權利之內容，故電腦程式之保障，仍與舊法相等。一九八〇年，著作權法再度修正，於一〇一條增列電腦程式之定義：「為完成一定結果之一組可直接或間接地被用於電腦的敍述或指令」，第一一七條修正為：「不管第一〇六條之規定，電腦程式複本所有人製作或授權製作另一複本，或改作該電腦程式，如為下列情形，不構成著作權侵害之行為：（1）該新複本或改作為利用該電腦程式與機械結合所必要之步驟，不為其他方式的使用；（2）該新複本或改作只為保管之目的而製作，且所有保管用之複本在繼續持有該電腦程式不再為合法時完全加以毁棄。所有依據本條所製作之複本，僅能為出租、出賣或以其他方法移轉該程式所有權利之一部分，隨同其所從出之原始複本一併出租、出賣或以其他方法移轉。依本法改作之程式，僅得與著作權人之授權一併移轉（註十）。」一九八〇年著作權法此二條文之修正，使電腦程式著作權人享有一○六條複製、改作、出版、公演、展示等權利。易言之，一般電腦程式以著作權保護，已明確化。惟對於特殊型態之電腦程式，如靱體（Firmware）、目的碼（Object Code）本身之保護，則尚有爭執(註十一)。
二、日本 日本有關電腦軟體之著作保護問題，昭和四十七年委由文化廳著作權審議會第二小委員會加以檢討研究，昭和四十八年該小委員會提出報吿書，承認電腦程式具有創作性，係一種著作物，得為著作權保護之對象。因此，著作權法不承認電腦程式得自由複製。惟電腦程式之實施與頒布非為著作權保護之範圍，故著作權法保護電腦程式，仍有一定界限存在(註十二)。 一九八二年十
三、歐洲 歐洲各國著作權法，除保加利亞外，尚無類似美國一九八〇年著作權法對電腦軟體明文保護之立法。惟依一九七三年歐洲專利權公約第五十二條第二項（c）款明文規定，電腦程式不予專利保護，故歐洲各國大抵皆以司法判決承認電腦軟體受著作權法之保護。例如法國一九八三年六月十四日巴黎地方法院即判決電腦之作業系統屬於著作權法上之著作物，西德著作權法之專門法院，亦皆以判決認定軟體有著作權。英國著作權及意匠法（The law of Copyright and Designs）修正特别委員會，一九七七年向議會提出報告書（The Whitford Report），該報告書建議將電腦程式視為文學之著作物（literaty Works），義大利最高法院雖無關於軟體之判決，惟學者通說認為軟體屬於文學作品（註十四）。 以上各國著作權保護槪況，其中美國著作權法因條文本身已明確規定保護電腦軟體，國內介紹有關美國著作權法資料文章，已為數不尠（註十五），本文不再深入探討。兹値得吾人注意者，為一九七八年世界智能財產組織（World Intellectual Property Organization）之國際事務局（International Bureau）發表之「電腦軟體保護之標準規定」（Model Provisions on the Protection of Computer Software），蓋此對國際電腦軟體保護趨勢之瞭解，有所助益。再者，日本在電腦產業上為與美國互相競爭之國，歐洲對電腦重要性之認識，為時不久，日本與我國近鄰，法律、經濟制度與國情，與我國較為接近，故日本電腦軟體保護之狀況，亦値得吾人注意。
參、WIPO之標準規定與建議案（註十六）
一、制定之經過及目的 一九七一年聯合國為開發中國家電腦軟體資訊利用方便目的，研討電腦軟體適當法律保護曁國際協定之可能性，乃籌組政府專家顧問團。自一九七四年至一九七七年，經顧問團及非政府專家四次年會開會討論，乃作成本標準規定。 上開會議討論，政府專家顧問團之報吿書，主要討論兩個問題：其一為電腦軟體保護是否有必要？其二為上開保護是否需要登記、存送或其他方式？就第一問題而言，為獎勵電腦軟體之創作、促進投資及交易，增進電腦軟體廣泛之利用，結論係屬肯定。就第二個問題而言，寄存與登記各有優缺點，本標準規定係採用接近著作權法之型態，於作成當時其權利即已存在。茲說明其基本原則及內容如下：
二、標準規定之基本原則 本標準規定，本質上係採用接近著作權法類型來考慮，另一方面，就超越著作權保護可能之界限加以修正。此觀第四條規定：「本法保障之權利，不及於軟體所依據之槪念（Concept）（註十七）。」及第六條第二項規定；「任何人獨立創作與他人相同或主要部分雷同之軟體，並就該軟體為前條第一款至第八款之行為者，不以侵害他人所有軟體之權利論。」即可證明。蓋著作權法不保護槪念本身，美國著作權法第一〇二條（b）項已有明文（註十八）。又著作權所保護者為著作物之原創性（Originality），在先之著作權不得排斥後來獨立創作之著作物（註十九），此與專利權保護之對象有所不同。故本標準規定，係以著作權法類型為基礎（註二十）。
三、標準規定之內容
（一）電腦軟體之槪念 本標準規定，電腦軟體之槪念，係指廣義之意義，包括電腦程式（computer program），程式描述（program description）及附屬資料（supporting material）之全部或一部在內（第一條第四款），且各範疇異其保護程度（第五條）。茲分别說明如下： （1） 電腦程式：電腦程式係指「一組命令，當其與機械閱讀媒體合併時，得使機械獲得資訊處理能力，俾其顯示、運作或達成特定功能、工作或結果（第一條第一款）。」此所謂機械，乃指廣義，包含自動電話交換機、有情報交換機能之終端機（intelligent terminal）及其構成部分在內。又資訊處理能力，亦指廣義，包含新聞作成機，例如text自動處理機在內。 （2） 程式描述：程式描述係指「以言詞、圖解或其他方式表示程式之全部過程，以其充分詳細決定一組命令，並構成程式之一部（第一條第二款）。」本款電腦程式之實行所採取之全部階段，皆包括在內。 （3） 附屬資料：附屬資料係指「電腦程式或程式描述以外之其他任何資料，凡為幫助瞭解或應用該電腦程式而創作者均屬之。如問題描述（problem description）使用須知（user instractions）是(第一條第三款）。」本款之保護，極為有限，僅限於營業秘密及著作權之保護（見第五條）。
（二）保護之要件 （1）主觀之要件 自然人或有權利能力人之團體或其承繼人為適格之權利人（第一條第五款）。適格之權利人原則上為創作電腦軟體之人（第二條第一項本文）。數人共同創作者，除契約另有訂定外，各人就其創作之部分得主張權利。又電腦軟體之從業人基於其職務完成之目的而創作軟體者，除契約别有約定外，以使用者（僱主）為適格之權利人。惟此種情形，國內法律多有明文規定(註二十一)。再者，委託創作電腦軟體者，並無適格之權利人之規定，一般均依委託契約之規定。 （2）客觀要件 電腦軟體係創作者自身智慧努力之成果，必須具有原創性（第三條）。本條規定係採取接近著作權法之類型。蓋世界各國著作權法，均以著作物須有原創性為要件，此與專利法須具有新奇性要件，有所不同（註二十二）。
（三）電腦軟體之保護權 （1）保護之內容 電腦軟體之權利人得阻止任何人為下列之行為（第五條）： （a） 未經權利人同意前，揭露或幫助揭露電腦軟體（第五條第一款）。 （b） 未經權利人同意前，允許或幫助任何人接觸電腦軟體之任何貯藏或複製物（第五條第二款）。 上開兩款係對未公開之電腦軟體之保護。蓋電腦軟體侵害容易，發現被侵害難，故有以上二款之規定。 （c） 以任何方法或形態複製電腦軟體（第五條第三款）。 （d） 使用該電腦程式製作相同或實質類似之電腦程式或程式描述（第五條第四款）。 （e） 使用該程式描述製作相同或實質類似之程式描述，或製作對應之電腦程式（第五條第五款）。 （f） 使用該電腦程式及其製作之物（本條三、四、五款所定者）以控制操作具有資訊處理能力之機械，或將其貯入該機械中（第五條第六款）。 （g） 為銷售、租借或授權等目的而供應或貯存，並從事銷售、租借或授權、輸出或輸入該軟體，或本條第三、四、五款所列該軟體之製作物（第五條第七款）。 （h） 為本條第七款所列關於軟體複製或貯存，或第三、四、五款所定軟體複製之任何行為（第五條第八款）。 上開保護權得以契約全部或一部轉讓，又權利人死亡，亦得以遺囑或繼承轉讓（第二條第二項）。 （2）保護權之性質 本標準規定之保護權，不及於電腦軟體所依據之槪念（第四條）。本條顯示標準規定係以著作權法型為基礎。本法保護電腦軟體，係保護其創作所用之槪念或方法之表現型態，而非槪念本身。任何人均可應用他人電腦軟體依據之槪念。惟參照他人電腦軟體作成另一軟體，須有不同之表現形式，而此新的表現形式，須非與原來之軟體有實質上類似為必要（第五條第四款參照）。
（四）保護權之限制及存續期間 （1）保護權之限制 其限制有二：第一限制為獨立創作與他人電腦軟體相同或實質類似之電腦軟體，並就該軟體為第五條第一至八款之行為者，不構成他人保護權之侵害（第六條二項）。第二限制為裝置於外國船舶、航空器、太空船或陸地車輛之電腦軟體，暫時或偶然進入領域、領空或領水，而於進入期間內使用該軟體，不以侵害權利論（第六條第三項）。此與工業所有權保護巴黎公約第五條之三規定同一旨趣。惟此僅限於就電腦軟體之裝置及使用加以限制，其他保護權，則不加限制。 （2）保護權之存續期間 本標準規定之保護權，自電腦軟體創作之時生效（第七條第一項）。惟軟體創作之時往往不明確，由第三人證明亦十分困難，故保護權期間，得依下列規定計算，經二十年而屆滿：①除研究、試驗外、電腦程式之期間，自其第一次經權利人同意使用於任何國家，藉以控制、操作有資訊處理能力之機械之日起算，②自軟體第一次在任何國家銷售、租借或授權，或為上述目的而提供該軟體之日起算（第七條第二項（a））。惟不問任何情形，自創作之日起算，均不得逾二十五年（第七條第二項（b））。
（五）保護權之侵害及其救濟 （1）保護權之侵害 未經同意而為保護權內容之行為，即為保護權之侵害（第六條第一項）。其同意無明示之必要，例如電腦軟體因試驗目的而為之秘密，其雇用人之特定從業員，即有公開之權利是。 （2）對侵害之救濟 權利遭受或可能遭受侵害，除為禁止處分不合理外，得請求為禁止之處分（第八條第一項〉。所謂不合理之情形，例如向表見權利人善意購入電腦軟體是。又侵害軟體之保護權，權利人得請求損害賠償(第八條第二項)。
肆、日本電腦軟體之保護與著作權法 由於電腦發達之結果，今日電腦業者對電腦軟體之投資，已遠大於對電腦硬體之投資。再者，電腦軟體已得自硬體分離而獨立為交易之對象，為對電腦軟體之開發投下資本容易回收，促進軟體之流通，並避免重複投資之浪費，電腦軟體須以法律加以保護，此為日本各界一致之看法，並無異論（註二十三）。至於對電腦軟體究以何種保護方法加以保護，日本學說多數認為應適用著作權法(註二十四)。惟仍有若干學者抱懷疑之態度(註二十五)，並就軟體適用著作權法之若干問題提出質疑，反對以著作權法加以保護。茲就上述肯定否定兩說之理由，申敍如下： 一、否定就之理由 （一）就著作人格權而言 著作人格權在伯恩公約加盟國家著作權法中佔極重要之地位，軟體基本上係電腦之使用技術，並無個性之成份，製作人之人格權要素稀薄。軟體之開發製作，多數作業過程亦多分離、調查、基本設計、機能設計、構成設計、詳細設計等等，各人分擔一部分專門化之過程，其工點亦多在公司工廠，故人格意識上與作家、藝術家、音樂家等顯有不同。茲就著作權法著作人格權之具體規定而言之。依日本著作權法規定，著作人格權分為公表權（十八條）、姓名表示權（十九條）及同一性保持權（二十條）三種（註二十六）： （1） 就公表權而言：公表權，係著作人對其尚未公表之著作物（包括未得同意公表之著作物），享有在公衆提供及提示之權利（註二十七）。蓋著作物係著作人人格之化體，著作人有決定公表與否及公表之時的權利（註二十八）。惟在電腦軟體之情形有異。電腦軟體之公表，大抵均由雇用人决定，個别之創作人無斟酌之餘地。電腦軟體在適用公表權，實有困難。 （2） 姓名表示權而言：姓名表示權，即著作人享有在其著作物的原作品，或其著作物向公衆提供或提示之際，以眞名或别名為著作人名稱加以表示，或不表示著作人名稱之權利（第十九條第一項）。在一般著作物，著作人有決定表示姓名與否之權利。在電腦軟體、姓名表示權的實現有時會有困難，例如目的碼（object code）或唯讀記憶體（ROM）上之程式資訊是。蓋電腦軟體重在應用，任何程式均表示著作人姓名，實無必要。 （3） 就同一性保持權而言：電腦軟體之著作人格權最大之問題，厥為同一性保持權。所謂同一性保持權，即著作人有保持其著作物及其標題之同一性，不受違反其意思之變更、切除或其他改變之權利（第二十條第一項）。電腦軟體之利用，往往因各種情況之需要，而有適當之修正，而此修正即違反原著作人之同一性保持權。 美國並非伯恩公約（The Berne Convention）之締約國(註二十九)，伯恩公約第六條之二有關著作人格權之規定，並無遵守之義務。再者，美國著作權法本身並未規定著作人格權，故其保護電腦軟體，尚無多大困難。日本為伯恩公約之締約國，化有詳密著作人格權之規定，是否貿然跟進，應多加考慮。
（二）就權利之存續期間而言 依日本著作權法規定，著作權之存續期間，原則上自著作人死亡後五十年（第五十一條），無名著作物及團體名義之著作物，自著作物公表後五十年（第五十二、五十三條）。美術及音樂著作物之著作權，其存續期間總計可能超過一百年。在電腦軟體則不然。蓋電腦軟體進步快，保護期間不需要太長，太長反而阻礙進步。依軟體法律保護調查委員會草案之保護期間為十年（註三十），WIPO之草案為二十年。一般多為五年至二十年，實務界多數主張為十年。依伯恩公約第七條規定，一般著作物之保護期間為著作人生存期間及自死亡後五十年，電影、無名及别名著作物、照片及應用美術著作物為例外（第二至四項），但至少均二十五年。吾人如承認電腦軟體有著作物性，則保護期間成為問題。
（三）就改編問題而言 依著作權法第二十七條規定，著作人專有將其著作物翻譯、編曲、變形、戲劇化、電影化或為其他改編之權利。此改編之範圍極不明確，如電腦軟體適用著作物之結果，原著作人有改編權，無形中會使軟體之受讓人利用軟體之範圍及程度大受限制，違反保護軟體之本意。
（四）就利用關係之處理而言 在著作權法，原則上不許利用他人之著作物，除非有著作權限制之情形例如試驗問題之使用（著作權法第三十六條）、教科書之使用（同法第三十三條）等，否則利用他人著作物，應經個别著作權人之許諾。在專利法，雖然專利權人有獨占之專有權，但一般人得依強制許諾制度（專利法第九十二條）利用發明。電腦軟體如以著作權法來保護，則一般的強制許諾制度是否增訂，增訂後對其他著作物有無影響，有檢討之必要。
（五）就軔體（Firmware）之問題而言 靱體，係硬體形式之軟體，即儲存於媒體如唯讀記憶體（ROM）上之程式資訊。靱體是否具有著作物性，是否應受著作權法之保護，即在電腦最發達之美國，亦有爭論（註三十一）。故電腦軟體以著作權保護，實宜斟酌。
（六）就市場之競爭而言 由於美國係電腦最早最發逹之國家，目前世界上使用之電腦軟體，大部分適合美國IBM之電腦，且世界大部分使用電腦軟體，亦為IBM之軟體，從而其他新開發之軟體與IBM所擁有者「有極類似之可能，而如承認軟體得以著作權法保護，則新開發之軟體，侵害IBM著作權之可能性極大，此對國內電腦業之發展，有相當之打擊。此亦為承認電腦軟體以著作權加以保護不能不注意者。
二、肯定說之理由 肯定說主要承認電腦軟體係著作權法第二條第一項第一款之著作物（註三十二）。惟著作權之內容並無實施權，故程式之實施本身，非著作權保護之範圍。又現行著作權法不承認電影著作物以外之頒布權（註三十三）。程式著作權人有無複製物之頒布權，既無規定，應不予承認為妥。惟外國立法例多承認著作物有頒布權，有關頒布權所及之範圍如何，宜再深入討論。因此現行著作權法保護電腦軟體，亦有一定界限存在（註三十四）。肯定說主要之理由有三： （一）就著作物之性質而言，電腦軟體係著作權法上表現學術思想之言語著作物（著作權法第二條第一項第一款，第十條第一項第一款）。 （二）著作權之取得，無須任何方式，在著作物創作之同時，取得著作權（無方式主義）。易言之，無須申請、登記、公吿等手續，權利保護容易、迅速且經濟。 （三）著作權不保護觀念、方法及過程本身，其保護者為創作之表現方法。因此，即使在後之著作物與在前之著作物具有實質之類似關係，只要在後之著作物係獨立創作者，則非著作權之侵害，與專利權之具有獨占性不同。以著作權法保護電腦軟體較以專利法保護恰當（註三十五）。 至於前述否定說所持之理由，亦可一一說明如下：（註三十六）： （一） 就著作人格權而言 否定說認為軟體無個性之成份，其實不然。構成程式之命令，亦反映極強烈之性格。各命令之表現方法、命令之長短、命令之數量、命令之配列，均有不同。因此，軟體並非無個性。至於電腦軟體之創作性，雖非如文學作品具有高度之感情。惟就著作權要件之原創性而言，電腦軟體並無欠缺，其涵蓋於著作物範圍內，並無不當。至於就著作人格權之具體內容而言，著作人格權有公表權、姓名表示權及同一性保持權，已如前述。就公表權及姓名表示權而言，依著作權法第十五條規定，職務上製作之軟體，其著作人既為法人（註三十七），則公表與否？何時公表，自由法人決定之，其姓名之表示或不表示，亦由法人決定。至於在ROM上不方便表示姓名，在ROM以外之媒體表現，亦未嘗不可。又否定說認為電腦軟體之使用，恒須適當加以修正，同一性保持權妨礙其修正。此一問題得以著作權法第二十條第二項第三款加以解決。蓋著作權法第二十條第二項第三款規定，依著作物之性質，利用之目的及態樣，認為不可避免之改變，並非侵害同一性保持權。再者，否定說認為美國著作權法無著作人格權規定，故保護電腦軟體較無困難。就此而言，美國雖非伯恩公約締約國，聯邦著作權法在形式上無著作人格權之規定，惟在實質上，聯邦著作權法，不正競爭法及侵權行為法，均對著作人之著作人格權作同樣之保護。例如聯邦著作權法第一〇六條賦與著作權人對著作物之排他支配權，此與日本著作權法之公表權及同一性保持權在實質上有相同之保護，即其是例。因此，美國著作權法保護電腦軟體與著作人格權之有無規定無關。 （二） 就權利之保護期間而言 否定說認為電腦軟體之生命較短，故保護期間亦宜較短。此理由似不足以說明電腦軟體不宜以著作權加以保護。蓋電腦軟體之發達期間未久，電腦軟體壽命較短之說，尚言之過早。況著作權法所保護之著作物中，不乏生命短之著作物，例如政治評論或其他時事分析之論文、雜誌類、變動激烈學科之學術書籍等，上開著作物其保護期間，與一般著作物無殊，未曾有任何問題，何以電腦軟體之保護期間獨有問題？
（三） 就改編及利用關係之處理而言 改編在現行著作權法對電腦軟體究應如何適用，尚不十分明確，此一問題亦尚言之過早。就利用關係之處理而言，是否任何著作物均應允許強制授權，此為著作權法之整體問題，況電腦軟體列為得為強制授權之範圍，亦未嘗不可。
（四）就軔體之問題而言 靱體是否受著作權法之保護，此固値得硏究，惟其應從著作物性之觀點加以考察。又此一問題似不影響其他電腦軟體之保護，易言之，靱體是否受著作權法保護，此係一特殊之問題，與一般電腦軟體受著作權法之保護，係截然二事，不得以此作為推翻著作權法保護一般電腦軟體之理由。
（五） 就市場之競爭而言 否定說認為如承認電腦軟體具有著作物性，則將助長IBM在世界軟體市場的獨占。此亦不足為否認電腦軟體以著作權法加以保護之理由。蓋欲避免侵害IBM之軟體著作權，如經由IBM之授權，即可避免。如不問權利保護客體之性質如何，僅因為使若干特定企業站在有利之地位而全然否定電腦軟體之保護，實係本末倒置。況依著作權之性質而觀，獨立開發在後之電腦軟體，縱其與他人開發在先之電腦軟體相同，亦非著作權之侵害。電腦軟體應加以保護，既屬無疑，以專利權加以保護，豈非更助長IBM之獨占性？
伍、我國電腦軟體保護之若干問題 電腦軟體之法律保護方法，一般言之，有專利權之保護、著作權之保護、營業秘密侵害及不正競爭法之保護等，已如前述。我國尚無不正競爭法，自無法討論不正競爭與電腦軟體保護之關係。至於電腦軟體如有侵害營業祕密侵害之行為，在民事上得依民法第一八四條請求賠償，在刑法上視其是否構成第三一七、三一八條之妨害祕密罪及第三四二條之背信罪，分别加以處罰（註三十八）。至於電腦軟體是否得以專利法加以保護，因實務上乏人申請，未有案例可尋。理論上，電腦軟體在我國專利法上雖有保護之可能性（註三十九），惟因專利權之對象須具備新奇性（Novelty）之要件，電腦軟體能符合者較顯，且有洩露祕密之可能，在費用上亦較昂貴，業者興趣較為有限。其爭執最大者，厥為電腦軟體以著作權法保護之問題。茲分現行著作權法及著作權法修正草案二方面言之：
一、現行著作權法上之問題 電腦軟體在現行著作權法有無保護？保護程度如何？前者係電腦軟體之著作物性之問題，後者係著作權法上著作人之權利，有若干得保護電腦軟體之問題。茲分别說明如下： （一）電腦軟體之著作物性：電腦軟體具有著作物性，已為世界各國一致之趨勢，已如前述。我國實務上亦加以承認，似無問題。蓋著作權法係科技之產物，因科技之發展，著作權保護之範圍亦隨之而增加。司法院二十二年院字第八九一號解釋謂：「電影原係照片之美術著作物而因其攝製成劇，又應認為劇本，實含有著作權法第一條第一項二、
（二）軟體權人在著作權法上權利之範圍 我國著作權法上著作人之權利，除著作人格權(第二十條、二十一條)，僅重製（第一條第一項）、公開演奏、上演（第一條第二項）、翻譯（第十條）等權利。惟學者由「重製」之槪念廣義解釋包含狹義複製、發行、開演、翻譯、改作、演述等權利（註四十一）。事實上，廣義之複製，尚應包括口述及播送在內（註四十二）。電腦軟體如以不同層次加以複製，例如將程式打在卡片、紙帶上或錄於磁帶，均可解釋為複製（註四十三）。蓋著作權侵害之標準，非以「外面的形式」為準，而係以「內面的形式」為準，只要表現形式基礎之一定次序同一，即不失為著作權之侵害（註四十四）。又電腦軟體如以聲音形式表現，可能係「口述」或「演奏權」之侵害，如以影像形式表現，可能係「上映權」之侵害（註四十五）。又電腦程式將高階語言譯為低階語言，是否係「翻譯」，不無問題。由於現行著作權法不承認外國人著作物之翻譯同意權（著作權法施行細則第十八條第二項），如解釋為「翻譯」，將使電腦軟體以著作權保護作用盡失，似解釋為廣義之複製為妥。再者，現行著作權法有無承認實施權，頗有問題。又電腦軟體重在應用，因此現行著作權法解釋上雖承認電腦軟體具有著作物性，惟在實際適用上，權利仍受到相當之限制。
二、著作權法修正草案上之問題 （一）著作權法修正草案關於電腦軟體之規定 現行著作權法修正案（註四十六），現已一讀通過，有關電腦軟體之規定，主要有三： （1）草案第四條第一項規定：「左列著作，除本法另有規定外，其著作人於著作完成時享有著作權……（5）電腦軟體……」。此明定電腦軟體為受保護著作物之一。 （2）草案第四條第二項規定：「前項著作之著作權人，依著作之性質，除得專有重製、公開口述、播送、上映、演奏、展示、編輯、翻譯、使用等權利外，並得專有改作之權。」此明定電腦軟體專有「使用」之權。 （3）草案第十二條第一項規定：「文字或語言著譯之編輯、電影、錄音、錄影、攝影、電腦軟體著作，其著作權期間為三十年（註四十七）。」此明定電腦軟體之保護期間。
（二）著作權法修正草案規定之若干問題 現行著作權法修正草案有關電腦軟體規定，有下列問題： （1） 依世界各國通例，均將電腦軟體視為文舉之著作物，美國、日本、歐洲各國，莫不均然。草案卻將電腦軟體視為獨立之著作物，有無必要？ （2） 電腦軟體之意義，有廣狹不同，已加前述，故電腦軟體之意義，亟待確定。美國著作權法明文承認電腦軟體有著作權，其對電腦程式有明文定義，但不將其列為著作權保護之獨立項目之一，我國草案則反是。依草案第四條說明七謂：「電腦軟體，指不屬任何文字之其他邏輯符號之組合著作。」此一定義含義不明，且未列於條文中，將來適用上，頗有困擾。 （3） 草案第四條第二項規定，著作權人專有「使用權」。在著作權法上規定著作人專有使用權，此可能產生下列問題： ①使著作權和專利權性質與功能有混淆重疊之虞。蓋專利法第四十二條規定專利人專用「使用權」。又專利法第四十六條尚規定專利權處分契約之限制，著作權法無此規定，在適用上恐發生契約不公平之現象。 ②著作權與一般物權本來權能各别，如今草案增加「使用權」，民法第七六五條規定所有人亦有使用權之規定。設若甲有電腦程式著作權，則甲對程式專有使用權，乙向甲購買該程式之磁碟，甲有程式著作權，乙有磁碟所有權，乙有無使用該磁碟之權利？如無則乙買該磁碟又有何用？如有，乙之使用權係依民法七六五條固有之權利，抑或甲之授權？如甲未明示授權，依草案第七條規定（註四十八），仍由甲保有，此時乙又如何救濟？如認為乙依第七六五條固有使用權，則甲著作權中專有使用權，豈非落空？ ③草案規定著作權中之使用權，並未限制僅在電腦軟體範圍，其他著作物亦包含在內。本來由於科技發達之結果，致使著作權所包含之權能及利用型態大幅增加，相對的對著作物所附著有體物之所有權之權能或作用即受重大限制。所有權作用受著作權之重重限制，而不斷退縮。例如書籍之買受人，雖可燒燬這本書，但不得將該書當衆宣讀，否則侵害著作權中之口述權是（註四十九），而此不得當衆閱讀即對所有權中之「使用權」加以限制（口述為使用之一種），蓋著作權人專有口述權也。然而此亦僅對「使用權」作部分限制而已。今草案又規定著作權人專有「使用權」，則所有人「使用權」又被剝奪矣，試問書籍之買受人，不能閱讀書籍（使用），購買該書籍又有何用？僅能擺在書架裝飾乎？如謂翻閱書籍並非使用，則書籍之使用，又係為何？世各國著作權法中規定著作權人專有使用權者，我國草案係屬先例。未來整部著作權法窒礙難行，或因此而生。 （4） 草案第十二條第一項規定，電腦軟體之著作權期間為三十年。此保護期間，是否太長，亦値斟酌。蓋依WIPO之標準草案，原則上為二十年，最長不得逾二十五年。依日本通產省軟體法律保護調查委員會草案之保護期間為十年。 （5） 電腦軟體之利用，往往會有適當之修正，此修正有無侵害著作人格權之同一性保持權，頗値得注意。依學者通說，同一性保持權，我國著作權法亦加以承認（註五十）。日本著作權法第二十條第二項第三款規定，依著作物之性質、利用之目的及態樣，認為不可避免之改變，此一規定可解決電腦軟體同一性保持權之侵害問題。我國草案欲保護電腦軟體，對著作人格權宜有較周全之規定。 （6） 現行草案有關強制授權（compulsory license）規定僅限於音樂著作物（草案二十條）。為避免電腦軟體之保護造成太大之獨占性，是否應擴大強制授權之範圑，此亦立法上値得斟酌之問題。 （7） 現行草案未有如美國著作權法第一○七條合理使用之原則性規定，（fair use），亦未有如日本、西德著作權法對著作權限制詳密之規定（日本著作權法第三十至五十條，西德著作權法第四十五至六十三條），我國著作權法承認電腦軟體加以保護，而著作權限制之規定又有所不足，是否將產生電腦軟體保護過份獨占之情形？此亦應一併考慮。
陸、結論 電腦軟體應以法律加以保護，此為不容置疑者，世界各國對此項論點，均無異議。至於其保護之方式如何，可能以專利法、著作權法、不正競爭法及營業祕密之侵害等方式，加以保護。上述保護之方式，應屬不互相排斥，各别保護。惟其中以著作權法保護，此較可能達成最大之保護程度。因此世界各國大都承認電腦軟體為文學之著作物（literary work），此在美國、日本及其他歐洲各國均然。惟電腦軟體在立法上明文加以規定者，除美國外，尚不多見。日本雖大部分學者主張以著作權加以保護，惟最近修正之著作權法（一九八四年五月十五日法律四十六號），對電腦軟體仍屬尚未明文規定（註五十一）。我國現行實務上不管行政機關或司法機關，均承認電腦軟體得以著作權法保護，揆諸世界各國著作權理論趨勢，尚無可議之處。惟其保護程度如何，仍須進一步探討，方能加以確定。我國現行著作權法修正草案明文規定電腦軟體之保護，惟其有關規定，頗多可議之處。本文以為，我國目前對電腦軟體保護理論，尚在起步研究之階段，若干問題之解決方案，尚未成熟確定，貿然對電腦軟體加以立法，輕率簡陋，殆可斷言。惟現行著作權法修正草案，又已完成一讀，修正在即，似無須俟電腦軟體保護方案成熟確定，再行通過。蓋如過份延擱，則現行著作權法不敷需要，現階段文化保護將呈半眞空狀態。為今之計，似可仿美國一七七六年著作權法及日本最近著作權法之修正，將電腦軟體保護問題暫予保留，俟歐日各國立法或我國電腦軟體保護理論較為成熟確定時，再行修法，較為妥當。至於現在電腦軟體之保護，仍得以判例為之，歐日各國均以此為計，似可採行也。
註釋 註一：陳怡勝：電腦軟體在法律上之保障，國立中興大學法律研究所七十一年度第二學期碩士論文，三十二頁。 註二：Edward W. Ploman and L. Clark Hamilton : Copyright, P. 167 ( 1979 )；日本著作權資料協會編：著作權事典，昭和五十三年，一七九頁。 註三：Edward W. Plomand and L. Clark Hamilton, OP. Cit., P. 168 . 註四：見中山信弘：コンピユ〡タ．フロゲテの法的保護，ヅユリスト，七八四號（ 註五：International Bureau of WIPO, Model Provisions on the Protection of Computer Software,1978, Sec. 9並見植松宏嘉．池田映岳共譯：米國におけゐコンピユ〡タ．ソフトウエアおよびコンピユ〡タに關する革新技術の法的保護，ヅユリスト，七八四號（ 註六：國內有關介紹美國係護電腦軟體之著譯實料，主要有： （1） Ming-Jue Chang, American Legal Protection for Computer Program，政大法學評論，二十二期，一九八○年。 （2） 陳怡勝：電腦軟體在法律上之保障，詳註一。 （3） 0與1科技雜誌，第三十一期（電腦法律專題）。一九八三年十一月。 （4） 鄭中人編譯：電腦法律探討，第三波文化公司，七十二年出版。 註七：植松宏嘉．池田映岳共譯，前揭文，四十頁。另見Alan Latman : The Copyright Law, P.49 ( 1978 ). 註八：Melville B. Nimmer : Nimmer on Copyright, P. 2-42 ( 1981 ). 註九：Jerome K. Miller : U. S. Copyright Documents, P. 161 ( 1981 ). 註十：陳怡勝，前揭文，一五六至一五七頁。 註十一：詳鄭中人，前揭書，第七章、第九章及第十章；植松宏嘉．池田映岳共譯，前揭文，四十四頁。 註十二：日本文化廳：著作權法ハソドブク，一九八○年版，一二六頁。 註十三：詳判例時報一〇六○號十八頁；紋谷暢男：コンピユ〡タ．ブログテマの著作物性—東京地裁昭和五十七年十二月六日判決をめぐつて，NBL二七五號。中文實料可參照聯廣公司譯：日本著作權法，臺視文化公司，七十三年九月，七十四至七十七頁。 註十四：詳高石義一譯：コソビユ〡タ．プログラマの著作權による保護，ヅユリスト，八一一號（ 註十五：見註六。 註十六：有關標準規定之制定經過、目的及內容，參閱紋谷暢男：WIPOのコソビユ〡タ．ソフトウエアの保護モデル條項，ヅユリスト，七八四號（ 註十七：本文引用標準規定之條文，乃施文高氏之譯文。 註十八：詳拙著：著作權之侵害與救濟，著者發行，民國六十八年九月，第十一頁。 註十九：詳拙文：論著作權客體之原創性，軍法專刊，第三十一卷第三期，十三頁以下。 註二十：紋谷暢男，前揭文，二十八頁；高石義一：ソフトエア保護の法的課題—中山論文と東京地裁の判決に寄て，ヅリスト，七八四號（ 註二十一：例如我國專利法第五十一至五十五條，著作權法第十六條。 註二十二：詳註十九拙文。 註二十三：中山信弘：コソビユ〡タ．ソフトウエソと著作權法，ヅユリスト，七七八號（ 註二十四：例如「著作權審議會第二小委員會(電腦關係）報告書」（文化廳昭和四十八年六月）；「關於軟體法律保護之調查研究的中間報告書」（軟體產業振興會軟體法律保護調查硏究特別委員會昭和五十六年三月）「關於軟體法律保護之調查研究報告書」（同上昭和五十七年），均極力主張以著作權法保護。又ヅユリスト之座談會：「ソフトウエアの法的保護」ヅユリスト，七五五號昭和五十七年十二月〕亦以著作權法保護為中心加以討論。其他如：內田晉「コソピ〡タに關した著作權法上の諸問題（レフヅレソス三六七號四頁昭和五十六年八月）、佐佐木正峰「コソピユ〡タと著作權」（發明七十一卷五號五十五頁)；木村豐「コソピユ〡タと著作權（上）（下）」(發明七十一卷十號八十四頁、十一號六十六頁）；中山忠勇「ソフトウエアと著作權」（ヅリスト七〇七號一六三頁），均當然認為電腦軟體有著作物性。 註二十五：此以東京大學助教授中山信弘為主，見註四及註二十三著者二文。 註二十六：詳拙譯：日本著作權法，第一三一期，六十頁以下。 註二十七：詳拙著，前揭書，第四十四頁以下。 註二十八：加戶守行：著作權法逐條講義，著作權資料協會，昭和五十四年版，九十八頁以下。 註二十九：伯恩公約之條文詳拙譯：伯恩公約—關於文學及藝術的著作物保護之公約，大學雜誌，一三三期，八十二頁以下。 註三十：此為通商產業省重工業局設置之委員會，見該委員會：ソフトウエアの法的保護について—中間報告書（昭和四十七年），二十八頁。 註三十一：詳鄭中人譯，前揭書，第一〇七頁以下。 註三十二：日本著作權法第二條第一項第一款，對「著作物」所下之定義為：「表現創作的思想或感情，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍之物。」 註三十三：日本著作權法第二十六條規定：「著作人專有公開上映其電影的著作物及其複製物加以頒布之權利。」「著作人專有公開上映其複製的電影的著作物，及將該電影著作物的複製物予以頒布之權利。」 註三十四：內田晉：問答式入門著作權法，新日本法規出版社，昭和五十四年版，四五六至四六一頁；座談會：最近の著作權問題，ヅユリスト，六九二號（ 註三十五：高石義一，前揭文，見註三十，第二十至二十一頁。 註三十六：高石義一，前揭文，二十一頁以下。 註三十七：日本著作權法第十五條規定：「基於法人或其他僱用人(以下稱法人等)之指示，而由受僱人在職務上作成之著作物，如以法人等之名義公表，除作成時之契約，勤務規則或其他別有規定外，其著作人為法人等。」 註三十八：詳蔣次寧：營業秘密之侵害與民事救濟，臺灣商務印書館，七十年五月版，七十四頁以下。 註三十九：陳怡勝，前揭文，一一○頁至一一四頁。 註四十：民國十七年著作權法第一條第一項規定：「就左列著作物依本法註冊專有重製之利益者為有著作權：（1）書籍論著及說部；（2）樂譜劇本；（3）圖書字帖；（4）照片、雕刻、模型；（5）其他關於文藝、學術或美術之著作物。」著作權法施行細則第二條規定：「依本法以著作物呈請註冊者，應備樣本二份，依後列著作物呈請註冊程式具呈送內政部……本法第一條第四款第五款之著作物不能具備樣本者，得以著作物詳細說明書或圖畫代替之。」 註四十一：史尚寬：著作權法論，中央文物供應社，四十三年發行，三十八頁。 註四十二：拙著，前揭書，六十九頁。 註四十三：陳怡勝，前揭文，一七八頁。 註四十四：楊崇森：著作權之保護，正中書局，六十六年四月，二十三至二十四頁；榛村專一：著作權法概論，巖松堂書店，昭和八年，六十三至六十五頁；城戶芳彥：著作權法硏究，新興音樂出版杜，昭和十八年，五十三至五十五頁。 註四十五：內田晉，前揭書，四六○頁。 註四十六：見立法院議案關係文書，七十二年十月一日印發，院總第五五三號，政府提案第二五〇六號。 註四十七：以上草案「著作」一語，實應為「著作物」。詳拙文：著作權之客體為「著作」抑或「著作物」，戴司法周刊，一九三期（七十三年十二月二十六日），第二版。 註四十八：著作權法修正草案第七條規定：「著作權得全部或部分讓與他人或與他人共有。」「著作權讓與之範圍，依雙方約定；其約定不明者，推定由讓與人享有。」 註四十九：楊崇森：著作權法論叢，華欣文化中心，七十二年十一月，二七〇至二七一頁。 註五十：呂基弘：著作人格權之硏究，著者發行，七十年二月改訂版，四十四頁；史尚寬，前揭書，三十七頁；張靜：著作權法評析，水牛出版公司，七十二年四月，五十四頁；拙著，前揭書，四十七至四十九頁。 註五十一：見板東久美子：著作權法の一部改正－貸レユ〡ドの規制等，ヅユリスト，八二○號（ （轉載自蕭雄淋著，著作權法研究（一），頁131~163，著者自版，1986年9月初版、1989年9月增訂再版。）
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