（本文原載司法周刊第二○三至二○五期，七十四年三月十三、二十、二十七日。）

一、前言

    違反著作權法著作物之出租，是否係著作權法第三十三條第二項「以其他方法侵害他人著作權」？最近實務上頗有爭執。有下列二說：

（一）     肯定說：認為著作權法第三十三條第二項前段規定「以其他方法侵害他人之著作權」，係指以翻印、仿製以外之其他方法侵害他人著作權之行為之槪括規定。蓋侵害著作權之態樣情形甚多，不及備列，尤其際此科技發達之時代，許多想像不到之事均可能發生，為免掛一漏萬，設此槪括規定以補例示事項之不足。故如明知出租物侵害他人業經註冊之著作物，而仍故意將之出租於人，自屬侵害他人著作權，構成著作權法第三十三條第二項之「以其他方法侵害他人之著作權」之罪責。

（二）     否定說：認為著作權法第三十三條第二項前段之「以其他方法侵害他人之著作權」，係指以翻印及仿製以外而與翻印或仿製相類似之方法侵害他人著作權之行為，應不包括知情出租或代為銷售之情形，否則該法第三十三條第一項後段、第二項後段，則不須另外規定知情代為銷售之處罰，即明示知情代為銷售並不包括於「以其他方法侵害他人著作權」之內，又將翻印、仿製之著作物出租，係立法當初所未慮及之情形，因此出租翻印、仿製著作物，應不構成著作權法第三十三條第二項前段「以其他方法侵害他人著作權」罪責（註一）。以上二說，實務上似傾向否定說（註二）。由於實務上傾向否定說，對錄影帶業者，有十分深遠的影響。按現行著作權法修正草案已一讀通過，草案第三十八條規定：「擅自重製他人之著作者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金；其代為重製者，亦同。」「銷售或意圖銷售而陳列、持有前項著作物者，處二年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。」草案第三十九條規定：「仿製或以其他方法侵害他人之著作者，處二年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金；其代為製作者，亦同。」「銷售或意圖銷售而陳列、持有前項著作物者，處一年以下有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。」草案有關條文對出租違反著作權法著作物之問題，並未明確規定。因此實務上對著作權法第三十三條第二項前段「以其他方法侵害他人著作權」之規定，實宜深入探討。蓋此一問題之解釋，關係極多其他著作權法之刑責問題。

二、著作權法第三十三條之立法沿革

    著作權法第三十三條規定：「擅自翻印他人業經註冊之著作物者，處二年以下有期徒刑，得併科二千元以下罰金；其知情代為印刷或銷售者，亦同（第一項）。」「仿製或以其他方法侵害他人之著作權者，處一年以下有期徒刑、拘役，得併科一千元以下罰金；其知情代為印刷或銷售者，亦同（第二項）。」「以犯前兩項之罪為常業者，處三年以下有期徒刑、拘役，得併科三千元以下罰金（第三項）。」著作權法第三十三條，將「翻印」及「仿製或以其他方法侵害他人著作權」分别處罰，揆諸外國立法，尚乏其例（註三），故宜從我國著作權法之立法沿革，加以探討。

（一）宣統二年著作權律：第四十條規定：「凡假冒他人之著作，科以四十元以上四百元以下之罰金；知情代為出售者，罰與假冒同。」本條所謂「假冒」，依當時學者解釋，係指著作權律第三十三條規定：「凡既經呈報註冊給照之著作，他人不得翻印仿製，及用各種假冒方法以侵損其著作權」而言（註四）。而著作權律第三十三條之「翻印」，指書籍、國畫等而言.，「仿製」指照片、雕刻等而言，均係重製之義。又翻印、仿製，係指直接侵害著作權，其餘各種假冒方法，乃包括之規定，凡可間接侵害著作權者皆是（註五）。

（二）民國四年著作權法：第三十六條規定：「翻印、仿製及以其他方法假冒他人之著作者，處五百圓以下五十圓以上之之罰金；其知情代為出售者，亦同。」

（三）民國十七年著作權法：第三十三條：「翻印、仿製及以其他方法侵害他人之著作權者，處五百元以下五十元以上之罰金；其知情代為出售者，亦同。」

（四）民國三十三年修正著作權法：第三十條第一項規定：「翻印、仿製及以其他方法侵害他人之著作權者，處五千元以下罰金；其知情代為出售者，亦同。」

（五）民國三十八年修正著作權法：第三十條第一項規定：「翻印、仿製及以其他方法侵害他人之著作權者，處五百元以下罰金；其知情代為出售者，亦同。」民國三十八年之著作權法，依當時學者解釋，「翻印係指對於已經註冊之文學著譯、樂譜劇本、發音片、照片或電影片等著作物翻版複印者而言。仿製係指對於已經註冊之美術製作模仿製作者而言。所謂以其他方法侵害利益者，係指翻印、仿製以外之方法侵害著作權之利益而言。例如節錄引用他人著作，未經註明原著作之出處者；選輯他人著作，未經原著作人之同意者均屬之（註六）。」

三、著作權法第三十三條之解釋

    現行著作權法係民國五十三年修正。第三十三條第一項規定：「擅自翻印他人業經註冊之著作物，處二年以下有期徒刑，得併科二千元以下罰金；其知情代為印刷或銷售者，亦同。」第二項規定：「仿製或以其他方法侵害他人之著作權者，處一年以下有期徒刑、拘役，得併科一千元以下罰金；其知情代為印刷或銷售者，亦同。」此將「翻印」、「仿製」分别處罰，與前清著作權律以來之歴次著作權法均有不同。由立法沿革及目的而觀，現行法將「翻印」、「仿製」異其處罰，係在加重翻印之處罰，似無疑義。現行著作權法之「以其他方法侵害他人之著作權」一語，與民國五十三年著作權法修正以前所規定「以其他方法侵害他人之著作權」，其意義應屬相同，並無應為不同解釋之理由。

    有關翻印、仿製之意義，學者解釋各有不同，有以著作物種類之不同為標準，書籍之侵害為翻印，美術著作物之侵害為仿製（註七）。有以侵害之程度為標準，完全相同者為翻印，一部相同或相類似則為仿製（註八）。筆者以為，現行著作權法第三十三條既將翻印與仿製異其處罰，因此在解釋上，似以侵害程度之不同為標進，較為妥當（註九）。易言之，翻印為著作物之全部翻版，仿製則指著作物之類似（註十）。此種解釋，雖較合乎民國五十三年著作權法第三十三條修正之立法目的，惟就前清著作權律而言，翻印之槪念應不包含錄音帶、錄影帶之全部盜錄，蓋斯時對發音片、電影片等，尚未保護也。因此，民國五十三年著作權法第三十三條修正，「翻印」一語，似應改為涵義較廣之用語，否則容易令人解釋為限於書籍圖片之全部翻版而已。現行著作權法修正草案，將「翻印」一語改為「重製」，涵義較廣，重製與仿製之區别，以侵害程度之不同為標準，較之以著作物種類之不同為標準，更能合乎立法之目的。蓋美術著作物之侵害與文字著作物之侵害，如屬侵害程度相同，實無異其處罰之理由。因此，就著作權法修正草案而言，「重製」宜解為著作物之完全相同之侵害，「仿製」宜解為著作物類似之侵害。而現行著作權法之「翻印」，文字圖片完全相同之侵害固屬之，而發音片、電影片完全相同之侵害，則因「翻印」立法用語不脫圖書本位主義，似僅能暫解為以「其他方法侵害著作權」。至於「仿製」，則得解為任何著作物之類似之侵害。

四、違反著作權法著作物之出租是否為「以其他方法侵害他人之著作權」？

    將違反著作權法之著作物知情而出租，是否係著作權法第三十三條第二項規定「以其他方法侵害他人之著作權」？實務上有肯定否定兩說，其理由已略如前述。上開理由對於其所支持之見解是否充分，頗値得討論。

（一）否定說之理由

    否定說之理由主要如下：

1.         著作權法第三十三條第二項前段「以其他方法侵害他人之著作權」，係指以翻印或仿製以外而與翻印或仿製相類似（或甚至僅與仿製相類似）之方法侵害他人著作權而言，應不包含知情出租或代為銷售之情形，否則同條第一項、第二項後段則無須另為規定。

2.         知情出租係立法者當時所未慮及之情形，依罪刑法定主義，應不為罪。

    以上二項理由，茲討論如下：

1.         否定說認為著作權法第三十三條第一項後段及第二項後段固規定「其知情代為印刷或銷售者，亦同」，因此第三十三條第二項前段規定「以其他方法侵害他人之著作權」，應不包含「知情代為印刷或銷售」之意義在內。惟此一理由卻不足以說明「以其他方法侵害他人之著作權」，縱不包含知情印刷或銷售，仍可包含將他人樂譜加以演奏，將他人小說加以改編等侵害。故否定說謂「以其他方法侵害他人之著作權」，係指類似翻印或仿製之方法侵害著作權，實非正確。又此一結論係以著作權法第三十三條第一項、第二項後段之規定來加以推論，在推論過程上，亦有瑕疵。故著作權法第三十三條第二項「以其他方法侵害他人之著作權」，似宜解釋為侵害他人著作權之槪括規定較為妥當（當然第三十四條以後之情形，應分别適用狹義的規定）。此觀前清著作權律，學者將「以其他方法侵害他人著作權」一語，解釋為包括的規定(註十一），且歷年來我國學者並無相異之解釋，即足為佐證。再者，著作權法第三十三條第一項後段、第二項後段，似屬「強調之規定」，此觀著作權法第十九條第一項並未規定「知情代為印刷或銷售」，但解釋上應包括知情印刷銷售在內(註十二)，益能證明第三十三條第二項「以其他方法侵害他人之著作權」，解釋為侵害著作權之槪括規定，較能符合立法原意。

2.         對違反著作權法之著作物知情出租，雖係立法當時所未慮及之情形。惟對於立法當時未慮及之情形，加以處罰，實務上不乏其例。例如刑法第二三五條第一項規定：「散布或販賣猥褻之文字、圖畫或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科三千元以下罰金。」此「其他物品」，在解釋上並非「類似文字、圖畫之其他物品」，與著作權法第三十三條第二項否定說者之解釋不同。學者與實務認為猥褻錄音帶、錄影帶亦包括在內（註十三），而錄音帶、錄影帶在刑法制定當初，並不發達。故立法當時未慮及之情形，如立法已有槪括之規定，亦不足為不得處罰之理由。況著作權法為科技之產物，著作物之新的利用方法被發現，著作權之內容亦隨之擴大充實。日本昭和三十二年四月十九日札幌地方裁判所判決謂：「如重新發現著作物之利用方法時，相對的，著作權之內容亦隨之擴大充實，而著作權人亦得享有關於新方法之複製、利用的許諾權利。故如第三人未經許諾，而擅自複製、利用該著作物者，即視為著作權之侵害（註十四）。」此判決之精神，在我國司法院二十二年院字第八九一號解釋，亦充分表現出來。該解釋謂：「電影原係照片之美術著作物，而因其攝製成劇，又應認為劇本，實含有著作權法第一條第一項第二、四兩款之性質，其呈請註冊時，應參酌該兩款及同法施行細則第二條之規定，分别辦理。」按民國十七年著作權法制定當時，電影尚未普遍，故立法上未將電影片納入，惟依司法院解釋，電影為劇本與照片之結合，故電影仍應受保護，如有侵害，仍可加以處罰。由此可見，立法當時未慮及之情形，並非不得處罰。

（二）肯定說之理由

    肯定說之理由，主要如下：

1.         在罪刑法定主義下，解釋法條固不可類推解釋，但擴張解釋則無不可。出租盜版著作物對著作權人而言，構成著作權之侵害，與完全相同之翻印、盜印與部分相同之仿製、抄襲、剽竊等情況構成著作權之侵害，係屬相同。著作權之侵害態樣，千差萬别，不及備列，在此科技發展迅速之時代，許多想像未及之事，均可能發生，為免掛一漏萬，法條方設此槪括規定，以補例示事項之不足。故「其他方法者」，係指其他一切侵害方法，而非與仿製類似之方法始屬之。

2.         依民國十七年著作權法第三十三條規定「擅自翻印、仿製或以其他方法侵害他人之著作權者、處……」迄民國五十三年著作權法修正時，為加重擅自翻印之處罰，將擅自翻印分出改列為第一項，仿製或其他方法列為第二項，顯見其他方法絕非僅限於與仿製類似之方法，否則如何解釋民國十七年舊法之「其他方法」？

3.         自各國著作權法之演進及立法例觀之，不但出租盜版著作物在刑罰之列，甚至晚近發展，連出租合法著作物如未經著作權人之同意，均構成著作權之侵害，此即著作權人之「出租權」。即使合法著作物之出租在未經著作權人同意下，均構成著作權之侵害，更何況係出租盜版著作物？

4.         著作權法第一條第二項明文規定，就電影片有著作權者，並得有公開上演之權。如出租盜版錄影帶不為罪，本條項之立法即成具文。如出租盜版錄影帶不為罪，電影片即無保護可言矣！

5.         著作權法之有關規定，尚有數種「以其他方法侵害他人之著作權」態樣，而此數種態樣，有非類似仿製之方法者，實務上除符合擅自翻印或仿製外，均以著作權法第三十三條第二項前段之「其他方法」論處。因之，如謂「其他方法」僅係類似仿製之方法，顯未明瞭著作權法全部法條規定之眞意。

    以上五項埋由，茲討論如下：

1.         以上理由之第一、二、五項，主要在強調著作權法第三十三條第二項「以其他方法侵害他人之著作權」，並非僅係類似仿製之其他方法，尚包含其他侵害方法在內。此項論點，固屬正確。惟在邏輯上，「其他方法」不僅限於類似仿製之方法，尚包含其他侵害方法，此一前提，並不當然演繹為「其他方法」包含盜版著作物出租在內之結論。易言之，其他方法不限於類似仿製之方法，此項理由，並不足以說明盜版著作物之出租係屬侵害著作權。欲說明盜版著作物之出租係「以其他方法侵害著作權」，仍須從著作權侵害之理論上觀察。

2.         侵害著作權云者，即侵害著作人（或著作權人）在著作權法上之權利。有關著作權之內容，依著作權法第一條規定，有公開演奏、上演、重製（即複製）等權利。惟廣義的複製權，分成狹義的複製、發行、開演、翻譯、改作、演述等權利（註十六）。不問著作權之內容為何，我國著作權法未承認著作人有出租權，學者未有異論。侵害著作權之處罰，須行為人有侵害著作人著作權內容之行為（註十七）。著作物之出租權係别於複製權之獨立權利（註十八）。我國著作權法既未承認著作人有出租權，則著作物之出租，應不違法，不構成著作權之之侵害。又著作權不同於物權（Copyright distic from property in object），購買侵害著作權之著作物，並無違法（註十九）。因此，出租侵害著作權之著作物，亦非違法。

3.         肯定說之第一項理由謂「出租盜版著作物對著作權人而言，構成著作權之侵害，與完全相同之翻印、盜印或部分相同的仿製、抄襲、剽竊等情況構成著作權之侵害係屬相同。」此係就著作人利益損害之程度而言，而非就著作人權利侵害之法律效果而言。日本發音片（record）出租店在昭和五十五年六月於東京都武藏野巿首次出現，其後如雨後春筍，急遽成長，迄於昭和五十八年（一九八三年）已經有一千八百個出租店，對著作人之權益，有極大之損害，經著作人提出吿訴，迄未發生結果，蓋日本昭和四十五竿著作權法原未承認著作人有出粗權（註二十）。

    日本自民黨文敎部會乃於昭和五十七年二月五日開始討論發音片貸與之立法問題，作成「商業用發音片向公衆貸與關於著作人等之權利法律案」，於八月十三日向國會提出，於昭和五十八年十二月二日通過公布「關於商業用發音片向公衆貸與著作人等權利之暫定措置法」，在昭和五十九年六月二日正式施行（註二十一）。此外，日本在昭和五十八年一月即開始著作權法修正之審議，昭和五十九年三月三十日向國會提出著作權法修正法案，於同年（一九八四年）五月二十五日以法律第四十六號正式公布，其主要之修正內容，亦在著作人貸與權之創設（註二十二）。由此可見，著作物之出租，欲成立著作權之侵害，當從立法著手。

4.         肯定說之第三點理由，謂外國立法例合法著作物之出租，即構成著作權之侵害，我國盜版著作物之出租，更應認為係著作權之侵害。此理由似不夠充分。蓋如我國著作權法承認著作人有出租權，則不問係合法之著作物，抑係盜版之著作物，凡未經著作人同意而出租著作物，均係侵害著作權。如著作權法本身未承認著作人有出租權，則任何人出租著作物，皆為適法。又購買盜版著作物，並無違法，仍有該著作物之所有權。購買盜版著作物為合法，出租著作物為合法，除非法律另有規定，否則出租盜版著作物實無違法之理由。

5.         肯定說第四項理由，認為電影片既有公開上演權，即不應放任盜版著作物任意出租。此項理由支持肯定說亦嫌不足。蓋著作物之出租，不論其出租標的物係合法著作物，抑係違法著作物，均可能影響電影片之市場。承租人承租錄影帶，不問錄影帶本身合法與否，均不得公開上演，僅能私下觀賞。錄影帶之出粗，確實影響電影片之市場，應從出租權之觀點著手，出租標的物是否盜錄，似無差别。

五、結論

    綜上所述，將違反著作權法之著作物加以出租，並未侵害著作權。實務上傾向否定說，結論固屬正確。惟主張否定說之理由，乃在現行著作權法並未承認著作人有出租權，而非著作權法第三十三條第二項前段「以其他方法侵害他人之著作權」，應解釋為以類似翻印或仿製之方法侵害他人之著作權。故實務上否定說之結論，雖無違誤，但推論過程卻有瑕疵。又實務上肯定說認為著作權法第三十三條第二項前段之「其他方法」，不限於類似翻印或仿製之方法，亦屬正確，惟此一命題作為支持肯定說之論據，推論過程亦有瑕疵。違反著作權法之著作物知情而出租，情理上雖應加以處罰，但就現行著作權法侵害之要件上觀察，尚乏依據，宜從立法上著手。

    就法律之發達史上觀察，物權發逹最早，其次是債權，其次是無體財產權。而著作權內涵之增加，所有權之作用，則相對受限制（註二十三）。著作權係人類科技之產物，人類越文明，著作權之內涵則越增加。著作人就著作物有出租權，係晚近著作權立法一致之趨勢（註二十四）。日本一九八四年五月二十五日修正公布著作權法，創設著作人之貸與，已如前述。西德一九六五年公布之著作權法於第二十七條亦明示複製品被出租，出租人應對著作人支付相當之報酬。美國一九七六年著作權法第一○六條第三款亦有類似之規定。我國著作權法修正草案現已一讀通過，並未承認著作人有出租權。希望二讀時，立法院能就此一問題注意及之。最低限度，草案第四章罰則（第三十八條以後），亦應增列違反著作權法著作物知情而出租的處罰規定，以杜實務上之困擾。

註釋

註一：見七十三年十一月司法院司法業務研究會第六期法律問題研究報告。

註二：去年八名臺北市的錄影番出租業者，因出租違反著作權法之錄影帶。被警方查獲，一審被判無罪，檢察官上訴，二審仍判無罪。見七十四年一月十九日聯合報五版。本案上訴，檢察官所提法律見解，內容頗為精彩。見七十三年十二月十四日中國時報五版。

註三：詳The United Nations Educational Scientific and Cultural Organization : Copyright Laws and Treaties of the World (1983)，另見拙著，著作權之侵害與救濟（著者發行．民國六十八年）一二七至一二九頁。

註四：秦瑞玠，著作權律釋義（上海商務印書館，民國三年四月再版），四十四頁。

註五：秦瑞玠，前揭書，三十八頁。

註六：鄭澤光：文化事業關係法令之實用(中國內政社，四十九年五月)，二一七至第二一八頁。

註七：此為學者秦瑞玠、鄭澤光所主張，惟對照片著作物之侵害，究係翻印或仿製，又有不同見解，見註五及註六。

註八：施文高，著作權法制原論（臺灣商務印書館，七十年四月初版），四六五頁。

註九：拙著，前揭書，一二四頁。

註十：參照刑法第二五三條「偽造」與「仿造」之區別。見最高法院二十五年上字第七二四九號判例。司法院二十一年院字第六七九號解釋。另見韓忠謨，刑法各論（自己發行，五十七年三月初版），三二三頁；蔡墩銘，刑法各論(三民書局，五十八年九月初版)，四九九頁。

註十一：詳註五。

註十二：詳大理院四年上字第五號判例。

註十三：林山田，刑法特論（三民書局，六十八年三月初版），下冊，七○三頁；蔡墩銘，前揭書，三七七頁；前司法行政部刑事司編：刑事法律問題彙編(六十六年元月出版)，第二冊，八五六頁以下。

註十四：昭和三十一年（ヨ）三○八號、下級民集八卷四號七九五頁。

註十五：詳七十三年十二月十四日中國時報五版。見註二。

註十六：史尚寬，著作權法論（中央文物供應杜，四十三年發行），三十八頁。

註十七：加戶守行，著作權法逐條講義（日本著作權資料協會，昭和五十四年三訂版），四九六頁。

註十八：半田正夫「貸しレユノド規制法」について，ヅユリスト，一九八四年二月一日（八○六號），六十三頁。

註十九：詳拙著，著作權法之理論與實務（著者發行，民國七十年），二十三頁。

註二十：詳拙譯，日本著作權法，大學雜誌，第一三一期及第一三二期。另可參見聯廣公司譯：日本著作權法（臺視文化公司，七十三年九月）六頁以下。

註二十一：同註十八，六十至六十一頁。

註二十二：板東久美子：著作權法の一部改正－貸レユトドの規制等，ヅユリスド，一九八四年九月一日（第八二○號），六十七至六十八頁。

註二十三：楊崇森，著作權法論叢（華欣文化事業中心，民國七十二年十一月），二六九至二七一頁。

註二十四：楊崇森，前揭書，二七二至二七三頁。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法研究（一），頁97~112，著者自版，1986年9月初版、1989年9月增訂再版。）