（本文原載司法周刊第一九三期，七十三年十二月二十六日出版）

壹、著作權之客體為works

著作權之客體為works，此在世界各國著作權法，均無爭議。世界最早之著作權公約－伯恩公約（The Berne Convention）第一條規定：「適用本公約之國家，共同成立著作人在文學及美術著作物（works）上之權利的保護同盟（註一）。」世界著作權公約第一條規定：「各締約國對於包括文字寫作的、音樂的、戲劇的、電影的著作物（works）及繪畫、版畫、雕刻等在內之文學、科學及美術的著作物（works）之著作人及著作權人的權利，應有合宜而有效的保護規定（註二）。

」因此，著作權之客體為works應無問題。此觀美國著作權法第一○二條（a）項，英國著作權法第一條第一項，亦足資佐證。

貳、works在日本之譯語及其意義

    著作權之客體為「著作物」，此為日本學者之通說（註三）。日本學者無論著作權法或學者論述，均將works翻譯為「著作物」，並無異論（註四）。

    至於著作物之意義如何，學者定義各有不同，判例謂：「為著作權標的之著作物者，乃有客觀存在，為精神勞作所產生之思想感情的獨創表白，且屬於文藝、學術或美術範圍之物（註五）。」依學者通說，著作物須具備下列四要件：（1）須具有原創性；（2）須具有客觀化的一定形式；（3）須屬於文藝、學術、美術範圍之創作物；（4）須非不受保護之著作物（註六）。其中須有客觀化的一定形式，即必須將人之思想及感情依一定形式表現於外部。易言之，即須將精神之創造物與著作人之頭腦分離，使外部一般人得以察覺其存在。著作人抽象的思想及感情本身，並非著作物，必須將人之思想與感情具體的以文字、言語、形象、音響或其他媒介物客觀的加以表現，始受法律之保護。例如以文字將人的思想感情加以敍述；以色彩將風景、靜物加以描寫；以金屬、石膏做成肖像；以五線譜表現旋律等（註七）。至於著作物是否須有固定物為要件，各國立法不同，英美法系認為著作物外型必須為固定物。例如美國著作權法第一〇二條（a）項規定：著作權之保護，存在於固定在有形表現媒體的原始著作物上。有形的形式（tangible form）為著作物必要之要件，故其保護啞劇（pantomimes）或舞蹈著作物（choregraphic works）恒須以膠捲（films）或錄音帶（tapes）加以固定（註八）。在大陸法系國家，大部分著作物其外型固係有形，惟如聲音（如演講）、身體表演（如舞蹈）本身並未以有形物加以固定，有學者亦以著作物視之（註九）。

參、著作權法修正草案「著作」與「著作物」之意義

    我國自前清宣統二年頒布著作權律以來，著作權法經多次修正演變，其著作權之客體，均為「著作物」。對「著作」與「著作物」二者，立法上未嘗區分。此次著作權法修正草案卻將「著作物」與「著作」加以區分，於第三條第一款規定：「著作：指屬於文學、科技、藝術或其他學術範圍之創作」。第二款規定：「著作物：指著作所附著之物」，並在草案說明欄中謂：「第一款著作，指著作人運用自己之智慧、技巧，將屬於文學、科技、藝術或其他學術範圍之創作，以自己之方法表達著作內容，使他人得以感官之反應，覺察其存在。第二款著作物，指著作所附著之物」。

    由上述草案之定義及說明，可知：「著作」係一組尚未與外型媒體結合之思想或感情，尚未具體化，並無一定物理型態之抽象狀態；「著作物」則指思想感情已經具體化，固定於某具有物理型態之外型媒體。因此，著作人創作之原件及其製成之物為著作物，著作則指與外界媒體游離的抽象思想和感情。草案將「著作」與「著作權」加以分别，主要之用意在顧慮著作權與物權混淆。「著作」為著作權之標的，「著作物」則為物權之標的（註十），二者分别，則物權與著作權之槪念較不會混淆。

肆、「著作」得否為著作權之客體？

    依現行著作權法修正草案之內容觀之，似以「著作」為著作權之客體無疑。然而「著作」得否為著作權之客體？草案之「著作」，決非美國著作權法之works並無疑義，蓋美國著作權法上之works，必須固定在有形之媒體方可。草案之「著作」，亦非日本著作權法上之「著作物」，蓋依日本學者通說，除演講、表演本身之保護無從與外型媒體結合外，必須思想或感情與外型媒體結合，方始為著作物而受法律之保護，抽象的思想或感情，不得為法律保護之對象。著作物之原件，包含在works的槪念中，此在世界各國之著作權法立法中，並無稍異（註十一）。因此草案以「著作」為著作權之客體，在理論上似有斟酌之處。

至於草案擔心以「著作物」為著作權之標的，恐會使物權與著作權槪念相混淆，似屬多慮。蓋著作權與物權其權利之內容各不相同。如何混淆？以所有權為例：民法第七六五條規定：「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」所有人有使用、收益、處分權。而著作權之內容除著作人格權外，有重製、公開口述、播送、上映、演奏、展示、編輯、翻譯、使用、改作等權利（草案第四條第二項）。所有權與著作權之權利內容，顯有不同，即或內容有部分重疊，所有權之作用亦必須受著作權之限制，蓋此限制亦屬於民法七六五條規定「法令限制之範圍」也。例如書籍之買受人（有所有權），雖可閱讀該書，或將其燒毁、抛棄，但不得將該書當衆宣讀，否則侵害該書著作權中之口述權；唱片之買受人固可在家庭內將唱片播放欣賞，但不得在其所開之店舖或百貨公司播放，以招徠顧客，否則侵害音樂著作人之演奏權，及唱片製作人、歌星等之著作鄰接權（neighboring right）(註十二)。由是而知，著作權之客體如為「著作物」，並不因此使著作權與物權混淆，蓋著作權法係保護著作物之著作權，民法係保護著作物之物權，二者功能各别，以著作物為著作權客體，實無不妥之處。世界各國著作權法，亦未見有類似我國將「著作」與「著作物」加以區别者，蓋彼認為草案意義之「著作」尚未成為著作權法保護之對象也。

伍、草案「著作」用語之其他問題

    現行著作權法修正草案，將歷年來沿用之「著作物」名稱，一律改為「著作」，有下列問題：

（一）草案法條本身的矛盾：

1.         草案第五條規定：「左列著作不得為著作權之標的：（1）憲法、法令、公文書……」公文書有1定形體，著作尚未有一定形體，公文書當為「著作物」而非「著作」。

2.         草案第六條規定：「依第四條第一項所定之著作，得聲請著作權註冊……」。無一定形體之「著作」，如何申請註冊？得申請註冊者，當應為「著作物」。

3.         草案第十五條第二項規定：「著作經增訂而新增部分性質上可以分割者，該部分視為新著作。」有形之「著作物」方能增訂，無形之「著作」如何能增訂？

4.         草案第十七條第一項規定：「外國人之著作合於左列各款之一者，得依本法申請著作權註冊：（1）於中華民國境內首次發行者……」。無形之「著作」不能註冊，亦不能發行；有形之「著作物」方能註冊、發行。

5.         草案第十九條第一項規定：「揭載於新聞紙、雜誌之著作，經註冊不許轉載者，不得轉載。未經註冊不許轉載者，新聞紙、雜誌得為轉載，但應註明其出處。」已經揭載於新聞紙、雜誌上，已與外界媒體結合，如何還是「著作」？當以「著作物」為是！

6.         草案第二十條第一項：「音樂著作，其著作權人自行或供人錄製商用視聽著作，自該視聽著作最初發行之日起滿二年者，他人得以書面載明使用方法及報酬請求使用其音樂著作，另行錄製。」已經錄製、發行，思想、感情已與外界媒體結合，非為「著作」，亦應為「著作物」。

7.         草案第二十二條：「未發行之著作原件及其著作權，除作為買賣之標的或經本人允諾者外，不得作為強制執行之標的。」著作人創作之原件為「著作物」，而非「著作」，前已述之。蓋既稱原件，顯然思想與感情已與外型結合。

8.         草案第二十九條：「左列各款情形，經註明原著作之出處者，不以侵害他人著作權論：（1）節選他人著作以編輯教育部審定之教科書者；（2）以節錄方式引用他人著作，供自己著作之參證註釋者……」。有形之「著作物」方能節選、節錄，無形之「著作」如何能節選、節錄？

9.         草案第三十條第一項規定：「已發行之著作，得為盲人以點字重製之。」已發行者當為有形之「著作物」，而非無形之「著作」。

10.      草案第三十條第一項：「供公衆使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館，於左列各款情形之一，得就其收藏之著作重製之：（1）應閱覽人之要求，供個人之研究，影印已發行著作之一部分或揭載於期刊之整篇著作。但每人以一份為限……」。無形之「著作」，既無從「收蔵」，亦無從「影印」、「發行」或「整篇揭載期刊」。本條亦有矛盾。

（二）與其他法律之矛盾：

1.         民法：我國民法債各出版一節，不乏「著作物」之規定，其適用數十年，並無問題。依著作權法修正草案將「著作」與「著作物」加以區分，將來民法債篇修正，此處是否修正，頗有問題。例如民法第五一六條第二項規定：「出版權授與人，應擔保其於契約成立時，有出版授與之權利，如著作物受法律上之保護者，並應擔保其有著作權。」此處「著作物」是否應一併改為「著作」？

2.         出版法：現行出版法亦有若干「著作物」之名稱。依著作權法修正草案之立法意旨，出版法若干「著作物」之名稱，恐亦應加以修改矣。例如第四條第三項規定：「關於著作物之編纂，其編纂人視為著作人……」第四項規定：「關於著作物之翻譯，其翻譯人視為著作人。」此處「著作物」是否亦當改為「著作」？

陸、結語

    目前著作權法修正草案正在立法院修正中，且已完成一讀。我國著作權法自前清宣統二年制定著作權律迄今，已歷七十餘年，惟七十餘年來著作權法幾無進步（註十三）。此次著作權法修正草案精神上雖有若干進步，惟仍有不少値得斟酌之處。「著作」與「著作物」之分辨，涉及著作權法之基本觀念，盼立法院於二讀時，能謹愼為之！

註釋

註一：伯恩公約內容詳拙譯：伯恩公約──關於文學及藝術的著作物保護之公約，大學雜誌，第一三三期，第八十二頁以下。在此words暫譯為「著作物」。

註二：世界著作權公約內容詳拙譯：世界著作權公約，大學雜誌，第一三七期，第七十三頁以下。

註三：榛村專一：著作權法概論，第六十三頁，巖松堂，昭和八年；尾中普子．久久湊伸一．千野直邦，清水幸雄合著：著作權法，第三十二頁，學陽書房，昭和五十三年。

註四：日本著作權資料協會編：著作權事典，第二三二頁，昭和五十三年；山本桂一：著作權法，第三十四頁，有斐閣，昭和四十八年增補版。

註五：大阪控訴院昭和十一年五月十九日判決，新聞四○○六號十二頁。

註六：城戶芳彥：著作權法硏究，第二十九頁至第三十五頁，新興音樂出版社，昭和十八年；勝本正晃：日本著作權法，第八十六頁至第九十二頁，巖忪堂，昭和十五年。

註七：山本桂一：前揭書，第三十三頁。

註八：Donald F.Johnston,Copyright Handbook.,15-16（1978）。

註九：內田晉：問答式入門著作權法，第四十二頁，新日本法規出版社，昭和五十四年；中川善之助．阿部浩二：著作權，第三十八頁，第一法規出版社，昭和四十八年。

註十：施文高：著作權法制原論，第二三三頁至第二三四頁。商務印書館，民國七十年版。

註十二：楊崇森：著作權法論叢，第二七○頁至第二七一頁，華欣文化事業中心，民國七十二年版。

註十三：見拙文：我國著作權法之立法演變及其修正方向。七十三年十一月二十五日在中國比較法學會七十三年度法制建設研討會會中報告。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法研究（一），頁25~33，著者自版，1986年9月初版、1989年9月增訂再版。）