（本文原載法務通訊第一二○七期，七十四年三月二十九日。）

壹、問題之提出

    現行著作權法第二十六條第一項規定：「就已經註冊之著作物，為左列各款之行為者，如未得原著作人之同意，以侵害他人著作權論……（3）就他人著作之練習問題，發行解答書者。」第二項規定：「前項第三款所稱他人著作，如係教育部審定之教科書，並應得教育部之許可。」依上述條文字面解釋，似可作下列三項推論：

（一）著作權法第二十六條第一項第三款之著作，包含教科書與非教科書在內。

（二）著作權法第二十六條第一項第三款之著作，如係教育部審定之教科書，就該著作之練習問題發行解答書，不僅應得原著作人之同意，並應得教育部之許可，否則侵害著作權。

（三）就他人著作之練習問題發行解答書，不僅使用練習問題本身侵害著作權，解答書本身亦侵害著作權。

    以上三項推論，可能產生下列疑問：

（一）著作權法第二十六條第一項第三款規定，其立法原意是否包含非教科書在內？

（二）教育部審定之教科書，教育部不因審定而有著作權，何以就練習問題發行解答書，不僅須得原著作人之同意，並應得教育部之許可？

（三）就他人著作之練習問題發行解答書，使用他人練習問題，固侵害他人著作權，解答書如具有原創性，亦係侵害他人著作權乎？

（四）著作物上之練習問題，並非皆必為著作權之客體(註一），如引用他人不能主張著作權之練習問題而獨立作答，是否亦侵害他人之著作權？

    以上疑問，欲加以解決，似應先就著作權法第二十六條第一項第三款規定之立法沿革，加以探討。

貳、我國立法沿革及其解釋

    觀乎我國著作權法之立法史，著作權法第二十六條第一項第三款規定，除前清宣統二年著作權律有類似之規定外，其餘歷次著作權法之制定與修正，包括民國四年北洋政府之著作權法，民國十七年國民政府制定之著作權法，民國三十三年、三十八年著作權法之修正，皆未提及。現行著作權法第二十六條第一項第三款之規定，係民國五十三年著作權法修正新增訂著。

    宣統二年著作權律第三十七條規定：「不得將教科書中設問之題擅作答詞發行。」依著作權律草案說明謂：「按教科書中所設問題原係為學問上之研究，且必為學部所審定者，若擅作答詞發行，無論所答是否正確，皆在禁止之列。」著作權律第三十條規定，依當時學者解釋謂：「本條應以作設問之著者為主格，而以擬作答詞者為賓格。禁止他人擅作答詞，正所以保護設為問題者之著作權。蓋答詞之發行權，惟設問者有之，否則不特恐有錯誤，且或妨其宗旨，此雖非翻印假冒，而亦為侵損著作權者也（註二）。」

    上述草案說明，立法意旨並不十分明確，學者之解釋，似偏向著作人格權之保護。惟上述立法理由及學者之說明，對於他人之練習問題，何以不得解答，其理由仍嫌不夠堅強。

參、日本立法例及其解釋

    日本明治三十二年著作權法第三十二條規定：「將為練習用而著作之問題發行解答書者，視為偽作者。」日本明治三十二年著作權法係水野練太郎博士起草（註三），其立法用意在學校使用教科書，如有練習用之問題，作成解答書未得著作人同意加以發行，則將有害著作人利益（註四）。至其侵害何種利益，有謂將教科書等揭載之練習課題作成解答書而發行，難以直接認為原著作物之複製與頒布，而放任此行為又與著作人或著作權人之眞意相悖，有害著作人或著作權人利益之虞，故著作權法將其視為偽作，與不法複製者同一看待（註五）。有謂揭載教科書之練習問題作成解答書而加以發行，難以斷定為直接不法複製，此種情形多認為係一種改作，然其有無發生改作著作權又有疑問，此種情形既違反著作人之眞意，且又與著作人利益相衝突，故應與不法複製同視（註六）。有謂就他人編輯或創作之試驗問題集或例題集等發行解答書，並非就他人著作之問題集加以複製、發行，將其問題發行解答書，僅係一種間接的複製，故在法律上視為偽作（註七）。以上學者通說，均認為就他人著作練習問題發行解答書，並非直接之複製與頒布，僅係與作者眞意相違反或間接侵害著作人之利益而已。惟學者亦未說明侵害著作人何種利益。至於與著作人眞意違反，應屬著作人格權侵害之問題。因此，日本昭和四十五年著作權法修正，將舊法第三十二條規定予以刪除。依著作權制度審議會答申說明書謂：禁止僅將問題解答之解答書加以發行，與著作權保護之性質相違；通常解答書包含問題之本身，問題之利用當然須經著作權人之同意，發行問題之解答書，無視為著作權侵害之必要（註八）。雖有學者反對刪除，認為目前有許多學習參考書，沿用教科書之編輯體系，未經著作權人同意，將教科書之內容大量納入題解書中，該條加以刪除，有增加著作權侵害之危險（註九）。惟將教科書之內容大量納入解答書，此為複製權之侵害，並無疑義，如解答書並未引用教科書之內容，似不得認為著作權之侵害。至於違反原教科書之原意，則應依著作人格權解決，方屬正辦（註十）。

肆、問題之討論

（一）現行著作權法第二十六條第一項第三款規定，就他人著作之練習問題，不得發行解答書。此「著作」顯係包含教科書與非教科書在內。依宣統二年著作權律第三十七條規定，僅指教科書而言。日本舊著作權法第三十二條雖未明文指係教科書，惟起草者之原意，主要係在保護教科書。本款規定如解釋上不限於教科書，則有無包含益智遊戲（如電視娛樂節目「大家一起來」、「分秒必爭」等之問題）、科學常識、各種參考書之問題及有獎徵答、謎語大全之謎語等在內，頗滋疑問。如在教科書外，限制他人自由解答問題，是否有阻塞知識的自由發展，與著作權法保護與促進知識及文化發展的立法宗旨相違背？

（二）依前清宣統二年著作權律及日本舊著作權法，均未規定經教育部審定之教科書，就教科書中練習問題發行解答書，須經教育部許可。如前所述，教育部審定教科書，教育部不因審定而有著作權，何以就練習問題發行解答書，不僅須得著作人之同意，並應得教育部之許可？如未得教育部之許可，係著作權侵害，而此侵害應負民事、刑事、行政責任乎？民事責任教育部無起訴權，刑事責任教育部無吿訴權（吿訴乃論之罪），行政責任法律又無特别規定，此條文豈非成為具文？

（三）就他人著作之練習問題發行解答書，使用他人有著作權之練習問題本身，固係侵害著作權。解答書本身如具有原創性，並非直接侵害原著作之著作權，此為日本學者之通說。而使用他人著作中之練習問題，其侵害他人著作權，與其他未經他人同意盜用他人著作侵害他人著作權之情形無殊，何以必須有著作權法第二十六條第一項第三款畫蛇添足，且易啓人疑惑之規定？

（四）他人著作上之練習問題，如未具有著作物性，並無著作權，第三人如發行獨立創作之解答書，應不構成著作權侵害，反而解答書本身擁有著作權。縱發行解答書違反原著作人眞意，有侵害著作人格權情事，亦應以侵害著作人格權之問題解決，而不應以一般著作權侵害視之，著作權法第二十六條第一項第三款規定，實無保留之必要，應予刪除。

伍、結語

    法律之制定，貴在嚴謹，易行、實用。現行著作權法第二十六條第一項第三款規定，就著作權侵害之基本理論上觀察，實値得商榷。日本昭和四十五年著作權法(現行著作權法)修正，已將舊法類似規定刪除。我國著作權法於民國五十三年增訂該款，揆其用意，蓋在防止抄襲教科書之參考書氾濫（註十一）。惟抄襲教科書之參考書氾濫，增訂該款並無實益，反而在法條之解釋上造成困擾，殊非立法本意。現行著作權法修正草案已在立法院審議，且完成一讀，（即草案第二十八條第一項第三款）但願在二讀時能就此一問題注意及之。

註釋

註一：例如「權利能力」、「死亡宣告」之解釋名詞等作為練習問題，即因不具備些微的創造力要件（a minimal requirement of creativity），而不得享有著作權。詳拙文：論著作權客體之原創性，軍法專刊，三十一卷三期，十五頁。

註二 ：見秦瑞玠：著作權律釋義，上海商務印書館，民國三年四月再版，四十一至四十二頁。

註三：詳榛村專一：著作權法概論，巖松堂書店，昭和八年，二十三頁。

註四：水野練太郎：著作權法要義，有斐閣，明治三十二年，一三○頁。

註五：榛村專一，前揭書，二二○頁。

註六：山本桂一：著作權法，有斐閣，昭和四十八年增補版，一六九頁。

註七：城戶芳彥：著作權法研究，新興音樂出版社，昭和十八年，三五八頁。

註八：日本文部省：著作權制度審議會答申說明書，昭和四十一年七月，八十八頁。

註九：伊滕信男：著作權法改正の動向と要點──著作權制度審議會の答申き中心として，日本法學，三十二卷二號，七十九至八十頁。

註十：日本昭和四十五年著作權法第一一三條第二項規定：「以有害於著作人名譽或聲望之方法而利用其著作物之行為，視為侵害其著作人格權之行為。」本項規定，可資援用。見國立國會圖書館調查立法考查局：著作權法改正の諸問題，昭和四十五年，二三○頁。

註十一：行政院六十一年二月臺六一內字第一一八三號令，禁止升學指導類參考書註冊，詳拙著：著作權法之理論與實務，一二九至一三二頁。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法研究（一），頁113~120，著者自版，1986年9月初版、1989年9月增訂再版。）