（本文原載中興法學，第二十二期，七十五年三月出版。）

壹、著作鄰接權之基本概念及其國際保護

一、著作鄰接權之意義

    著作鄰接權(英文Neighbouring Right，德文Angrenzedde Recht，法文Droit Voisins），即表演家、錄音著作之製作人及傳播機關所享有類似著利權之權利（註一）。因其享有之權利，與著作權相鄰接（Certain Rights Called Neighbouring on Copyrights），故稱為「著作鄰接權」（註二）。按將著作之內容，向一般公衆傳達，通常皆有利用著作之人居於其間，例如出版人、電影著作及錄影著作之製作人、表演人、錄音著作之製作人、傳播機關等是。上述利用著作之人，其中以表演家、錄音著作之製作人及傳播機關三者之間，最具有相互依存之密接關係，對人類文化之發展普及，具有相當的貢獻。尤以新科技視聽媒體急遽進步，以上三者經濟利益之保護，更形迫切。然而傳統著作權法對此三者之保護，不僅理論上有欠缺，且此三者之相互利用及依存關係又無法兼顧，不得已乃在著作權之外，尋求與著作人同等利益之保護方式。亦即承認將著作之內容向公衆傳達之媒體—表演、錄音及廣播本身，具有一定之精神的價値，而對於表演人（performers）、錄音著作之製作人（Producters of Phonograms）及傳播機關（Broadcasting Organizations）之行為賦與類似著作權之排他權利。因而，產生了「著作鄰接權」制度（註三）。但此著作鄰接權，與民法物權篇相鄰關係之權利（民法第七四七至八○○條），並不相同，不可混淆。

二、著作鄰接權之國際保護

（一）產生之背景

    傳統之著作權公約──關於文學及藝術的著作保護之伯恩公約（The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）（註四），乃為賦與文學及美術著作之之著作人規定其國際保護而設計的。此利用著作之最重要形式，厥為文學及美術著作之重製、音樂著作之表演等，故著作人最重要之權利為重製權及公演權。但由於新的媒體──攝影（Photography）膠捲（Film）、錄音（Sound Recording）、廣播（Broadcasting）的出現，著作人權利之保護，乃延伸至包含新的表現及利用形式。新的媒體影響智能工作者其他的領域，並帶來新演出者及出現新的媒體機構。而此二者之保護，均未為傳統著作權法之所及。在一九二○年代，由於錄音工具使用增加，表演藝術家已開始尋求其表演之保護。此種保護運動表現於許多圑體，特别是國際勞工組織（International Labour Organization簡稱ILO）。蓋ILO受到表演人及其他智能工作者在經濟與社會條件上之壓力，從而積極爭取表演人、錄音著作之製作人及傳播機關之法律保護（註五）。表演人及其他智能工作者此種情況之改變，誠如Thompsom謂：

「在未滿一百年前，表演藝術家之作品……，在許多國家，尚未改變。表演家之表演為簡短而局部的，僅實際出席者看得見聽得見，除非深藏在觀衆的腦海裏，否則不會重複出現。然此種情況在現代國家開始改變，尤其在第一次至第二次世界大戰期間，有三種主要之發明：留聲機（Gramo-phone or Phonograph）電影（Cinema）及收音機（Sound Radio），而使以上情況有顯著不同…。由於有聲電影的發展，而成為世界上主要娛樂的媒體……。第二次世界大戦後，兩種發展十分重要：長時間的留聲錄音（the Long-Playing Gramophone Record）及全國性的電視（Nation-Wide Television）。其以不同質料—唱片（Records）、膠捲（Films）、磁帶（Tapes）、金屬線（Wire）等，就表演加以固定，成為可能，凡可進一步同時傳訊表演之聲音及影像至億萬國人之前，甚至超越國界（註六）。」

    此種科技之發展，對表演人之影響十分重大。蓋此改變表演人與觀衆之間的傳統關係，亦改變表演人及其收入之結構關係，其最大之憂慮為此可能產生大部份表演人失業的危險。在此之後，更有其他之演變關係繼續産生：音樂機械複製之製造商開始尋求對抗不法利用其産品之保護，特别為未經授權而複製其唱片者；傳播機關亦積極尋求其保護，以對抗未經授權之使用。基於著作權及尋求新保護形式之關係，國際相關團體乃漸產生規定鄰接權之觀念（註七）。

（二）立法之沿革

    有關表演家、錄音著作之製作人及傳播機關之國際保護，其擬議甚早。一九二八年伯恩公約修正羅馬會議時，各國代表即提出保護表演家權利方法之可能性。一九三九年在瑞士召開著作權專家委員會，即對保護表演家、錄音著作之製作人及傳播機關之保護開始起草公約。

    第二次世界大戰以後，一九八四年伯恩公約布魯塞爾修正會議採納對以上三者之權利加以保護之建議，更且於會議中決議創設「伯恩同盟常務委員會」。一九四九年以來，每年常務委員會均召集開會，毎次開會之議題均曾討論鄰接權之保護問題。一九五一年，伯恩同盟及國際勞工組織（ILO）聯合在羅馬召開專家委員會，完成公約之預備草案（羅馬草案）。然而，國際勞工組織對表演家以勞動者加以保護，在法律上承認其有與著作權密接關連之權利，其見解與伯恩同盟不同。另外一方面，聯合國國際文教處（UNESCO）則積極傾向鄰接權之保護，於是國際勞工組織、聯合國國際文教處及伯恩同盟三者，乃就彼此之立場作進一步之討論、協調。

一九五六年，國際勞工組織與聯合國國際文教處召開專家委員會，未對羅馬草案加以修正，卻獨自作成草案（ILO0草案）。另一方面，聯合國國際文教處與伯恩同盟，共同於摩納哥（Monaco）召開專家委員會，亦個别作成草案（摩納哥草案或蒙地卡羅Monte Carlo草案）。上述二草案，前者保護水準較高，以社會的、經濟的層面為著眼點，特别對複製技術之發展所伴隨表演家所謂技術的失業加以救濟。後者對表演家、錄音著作之製作人及傳播機關之保護，以世界多數國家通用為著眼點，以最小限度保護為內容。

    一九五七年八月，聯合國國際文教處、伯恩同盟及國際勞工組織等三個國際機關與各國政府共同討論以上草案。一九六○年，三個國際機關之事務局長共同主持召開專家委員會，此次會議將以上兩個草案折衷協調而作成所謂「海牙草案」。一九六一年十月，以上三際國際機關，共同召開鄰接權公約之外交會議，乃成立「關於表演家、錄音著作製作人及傳播機關保護之國際公約」（International Convention for the Protection of Performers, Producters of Phonograms and Broadcasting Organization）（一般稱為「鄰接權公約」）（註八）。

三、鄰接權公約之內容（註九）

（一）定義

    鄰接權公約就左列名詞，下有定義(第三條)：

1.         表演家（Performers）：謂演員、歌星、音樂家、舞蹈家以及其他將文學或美術的著作，加以上演、歌唱、演述、朗誦、扮演或以其他方法加以表演之人。

2.         錄音著作（Phonogram）：謂專門以表演之音或其他之音為對象之聽覺的固定物。

3.         錄音著作之製作人（Producer of Phonograms）：謂最初固定表演之音或其他之音的自然人或法人。

4.         發行（Publication）：謂向公衆提供相當數量之發音片的複製物。

5.         複製（Reproduction）：謂對於固定物製作一個或一個以上之複製物。

6.         傳播（Broadcasting）：謂以公衆受信為目的，而用無線通信方法，將音或音及影像，加以傳送。

7.         再傳播（Rebroadcasting）：謂一個傳播機關，將其他的傳播機關之傳播，同時加以傳播。

（二）鄰接權與著作權之關係

    表演家、錄音著作之製作人及傳播機關如未使用他人之著作，著作權與著作鄰接權，並不發生關係。惟表演家、錄音著作之製作人及傳播機關，通常均使用他人著作，此時著作權與著作鄰接權即發生權利上的錯綜關係。著作權與著作鄰接權即屬各别獨立之權利。故公約規定：本公約所賦予之保護，對文學及美術的著作之著作權之保護，不加以變更及影響。因此，本公約之規定，不得作損害此著作權保護之解釋（第一條）。

（三）內國國民待遇原則

1.         基本規定：公約適用上之內國國民的待遇，依左列規定之被要求保護之締約國的國內法令定之（第二條）；

（1）    對於表演家為其國民，而於其本國領域內為表演、廣播或最初固定者；

（2）    對於錄音著作之製作人為其國民，而於其本國領域內最初固定或最初發行者；

（3）    對於在其本國有主事務所之傳播機關，而其為傳播之傳播設備設於其本國者。

2.         各别規定：可分為三：

（1）表演家之保護：每一締約國，於有左列情形之一時，應對於表演家賦與內國國民待遇之保護（第四條）：

①在其他締約國為表演家；

②表演被併入受保護之錄音著作；

③表演並未被固定於錄音著作上，而被放入受保護之傳播中。

（2）錄音著作之製作人之保護：每一締約國，於有下列情形之一時，應對於錄音著作之製作人賦與內國國民待遇之保護（第五條第一項）：

①錄音著作之製作人為其他締約國之國民者（以國籍為標準）；

②音的最初固定係在其他締約國者（以固定為標準）；

③錄音著作的最初發行係在其他締約國者（以發行為標準）。錄音著作最初在非締約國發行，而在該最初發行後三十日內亦在締約國發行者（同時發行），視為該錄音著作在該締約國最初發行（本條第二項）。

    任何締約國得以通知書寄送聯合國秘書長，聲明不適用發行標準或固定標準（同條第三項）。

（3）傳播機關之保護：每一締約國，於有左列情形之一時，應對於傳播機關賦與內國國民待遇之保護（第六條第一項）：

①傳播機關之主事務所設於其他締約國者；

②為傳播之傳播設備設於其他締約國者。

    任何締約國得以通知書寄送聯合國秘書長，聲明傳播僅就傳播機關之主事務所設於其他締約國，以及為傳播之傳播設備設於其他締約國，始受保護（同條第二項）。

（四）權利之內容

1.         表演家之權利

（1）原則：公約所賦與表演家之保護，應包括左列可能性之防止（第七條第一項）：

①未經表演家之同意，將表演傳播及向公衆傳達。但該表演之傳播向公衆傳達係為已經傳播之表演或固定物者，不在此限；

②未經表演家之同意，將未經同意之表演，加以固定；

③未經表演家之同意，將其表演之固定物加以複製，如果：

（a）    最初之固定，其本身未經表演家之同意者；

（b）    複製之目的與表演家同意之目的不符者；

（c）    依第十五條（保護之例外）規定最初固定，而複製並非依該條規定之目的者。

（2）內國規定之事項：下列二款依被要求保護之締約國的國內法令定之。但不得有害於表演家與傳播機關之間契約之表演家的運作操縱能力（同條第二項）：

①表演家同意傳播者，關於再傳播、傳播目的之固定以及為傳播目的而將此固定物加以複製之保護。

②傳播機關為傳播目的之固定物，其使用之期間及條件。

（3）集體表演：如若干表演家參與同一之表演，締約國得以國內法令規定表演家依其權利之行使決定代表者之方法（第八條）。

（4）保護範圍之擴張：任何締約國得以國內法令擴展公約之保護至未將文學及美術著作加以表演之藝術家（第九條）。

2.         錄音著作之製作人的權利

（1）    原則：錄音著作之製作人就其錄音著作直接或間接享有授權複製及禁止複製之權利（第十條）。

（2）    保護之方式：締約國之內國的國內法令，要求某種方式之履行為錄音著作之製作人或表演家或其兩者之權利保護之條件時，如已發行之商業性錄音著作及其包裝上印有P符號之標記，並附有最初發行之年月日，而以此方法作為保護要求之適當標記者，此標記之記載，視為該條件之履行。又如複製品或其包裝上未能確認製作人或得製作人授權權利行使之人（附有姓名、商標或其他專用名稱）者，其標記之記載，應包括有錄音著作製作權利人之姓名。再者，如複製品或其包裝不能確認主要表演人者，其標記之記載，應包括錄音著作固定完成之國家擁有其表演權利之人的姓名（第十一條）。

（3）    錄音著作之第二次使用：以商業目的發行之錄音著作或此錄音著作之複製物，直接使用於廣播或為其他公開傳達者，使用人應對於表演人或錄音著作之製作人或其二者給付單一之適當報酬。當事人間未協議者，其報酬之分配，依國內法令定之(第十二條)。

3.         傳播機關之權利

傳播機關享有左列授權或禁止之權利：

（1）對於傳播之再傳播；

（2）對於傳播之固定；

（3）左列之複製：

①未得傳播機關之同意所作傳播之固定物的複製；

②如複製非依第十五條規定保護之例外之目的，依該條規定傳播之固定物的複製。

（4）在應支付入場費之公衆場所演出之電視傳播的公開傳達。但決定此權利行使之條件，依此權利被要求保護之國家的國內法令定之。

（五）保護之例外

1.         原則：締約國得以國內法令，就左列事項，規定本公約保護之例外（第十五條第一項）：

（1）    個人之使用；

（2）    時事報導之片斷的使用；

（3）    傳播機關利用自己之設備，就自己之傳播所為簡短之錄音；

（4）    專門為教育或科學研究目的之使用。

2.         內國規定之事項：締約國得以國內法令規定表演家、錄音著作之製作人及傳播機關之保護，與依其國內法令所規定文學及美術的著作之著作權保護，作相同之限制。但有關強制授權之規定，不得牴觸公約規定（同條第二項）。

（六）保護期間：公約所賦與之保護期間，自下列所規定事項之翌年起算，至少不得短於二十年（第十四條）：

1.         關於錄音著作或表演被固定於錄音著作者，錄音著作被固定之年；

2.         關於表演未被固定於錄音著作者，表演演出之年；

3.         關於傳播者，傳播播放之年。

（七）鄰接權與其他保護之關係

    本公約之保護與其他保護彼此獨立，故本公約之保護，不得損害對於表演人、錄音著作之製作人及傳播機關之其他保護（第二十一條）。

貳、日本舊著作權法對表演家、錄音著作之製作人及傳播機關之保護

一、有關規定之內容

日本明治三十二年舊著作權法並未承認著作鄰接權，惟其對表演家、錄音著作之製作人及傳播機關，亦有若干保護規定（註十）。分述如下：

（一）表演家之保護

    日本舊著作權法第一條第一項規定：「凡屬於文書、演講、圖畫、建築、雕刻、模型、照片、演奏、歌唱或其他文藝、學術或美術（包含音樂，以下同）範圍之著作物的著作人，應專有複製其著作物之權利。」舊法第一條受保護之著作中，包含演奏及歌唱在內。故演奏、歌唱之人，有著作權。其與作曲人、作詞人同樣，以第一次之著作人而受保護。嚴格言之，演奏者、歌唱者，係利用著作方面之人，而非著作之創作人，應非著作人。故明治三十二年日本舊著作權法立法當初，著作物之範圍中不包含演奏及歌唱在內。俟大正九年舊著作權法修正，方始列入。大正九年舊著作權法之修正，係受著名桃中軒雲右衞門事件判決之影響（註十一）。該事件經過情形略述如下：桃中軒雲右衞門之浪花節唱片被不法商人複製廉價販賣，東京地方裁判所判決有罪，經上訴到最高法院後，大正三年七月四日被當時著名審判長撗田秀雄博士判決無罪。其無罪之理由十分詳細，主要如下（註十二）：

（1）    著作權法第一條第一項，有關美術範圍之著作，包含音樂著作在內。

（2）    即與之音樂演奏，屬於一種純粹之瞬間創作，除演奏人主觀將該旋律加以確定，或演奏人特地製作樂譜加以固定外，不得視為音樂之著作，受著作權法之保護。

（3）    未使用樂譜而從事新曲之創作，如作曲者欲取得著作權，須對該具有創意之新旋律得使之成為一種定型，同時有反覆可能性之程度。

（4）    雲右衞門之浪花節樂曲，並無固定之旋律，此音樂著作縱製成唱片，亦不得以著作權保障之，故加以侵害複製並不侵害著作權。

上開判決雖然爭議甚多，惟對相關業者有極大之打擊。大正九年，乃於舊著作權法第一條第一項例示之著作中加上「演奏、歌唱」，另外在第三十二條之三增加用錄音機器複製他人著作視為偽作。

日本舊著作權法第一條第一項既明文承認演奏者及歌唱者有著作權。故演奏者、歌唱者享有舊著作權法承認之諸權利。例如對該演奏或歌唱專有複製權（舊法第一條第一項）、現不問有無著作權，均享有著作人格權（舊法第十八條）、關於無線電播送之同意權（舊法第二十二條之五）（註十三）、錄音權及以錄音物上演之權利（舊法第二十二條之六）（註十四）。

（二）錄音著作之製作人的保護

    日本舊著作權法第二十二條之七規定：「凡將他人之著作物以聲音用機械合法的複製於機器者，應視為著作人，並對其機器具有著作權。」該條係昭和九年舊著作權法修正，將原三十二條之三刪除而新增加者。舊著作權法第二十二條之七既規定錄音著作之製作人有著作權。此著作權之內函包含複製權，固無問題。惟有無包含類似劇本著作權之上演權，頗有爭論。學者多主肯定說（註十五）但舊著作權法第三十條第一項規定：「已經發行之著作物，以左列方式複製者，不視為偽作……第八，將聲音以聲音用機械複製於機器供給上演或播送者。」故以上爭論，對表演人及錄製人雙方，較無實益。

（三）傳播機關之保護

    傳播機關播送其著作物，原則上應得著作權人之許諾(舊法第二十二條之五第一項)。傳播機關欲廣播已發行或上演他人之著作物時，如支付相當補償金為條件，得加以強制授權（舊法第二十二條之五第二項）（註十六）。但如劇本或樂譜不以改益為目的，且演出者不受報酬而上演或播送時，如明示出處(舊法第三十條第一項第七款、第二項)，或將合法錄音之錄音著作加以播放而明示其出處者，均認為係合理使用，而非著作權之侵害。

二、問題之所在

    日本舊著作權法雖對表演家、錄音著作之製作人及傳播機關之保護有所規定，惟未採鄰接權制度。其規定有下列問題（註十七）：

（一）演奏歌唱為著作物之媒體與著作物之本質有異。舊法第一條著作物例示之規定，將通常音樂著作物之利用如演奏者、歌星與著作物之創作者如作曲家、作詞家同樣以第一次之著作人加以保護，兩者相互之關係不明確。又舊法第一條對演奏、歌唱以外表演家之保護亦有欠缺，應加以補救。

（二）舊法第二十二條之七明定錄音著作之製作人有著作權，但未明示其著作權所涵蓋之具體內容，尤其其與第一條例示著作物中之演奏、歌唱同受保護，解釋上易生問題。

（三）舊法第三十條第一項第八款規定對著作權人之經濟利益有極大的抑制，外國立法並無其例，著作權人強烈要求刪除。

（四）表演家、錄音著作之製作人及傳播機關三者，於利用音樂著作之際，有相互依存之密切關係。從而在立法處理上，三者之間的關連性，首先應加以考慮，舊法將其視為各個獨立之著作，解釋上諸多疑義。

三、舊著作權法之修正與新著作權法鄰接權制度的採行

    日本舊著作權法未採行著作鄰接權制度，在理論上學者頗多疵議（註十八），有關團體亦極力主張採行著作鄰接權制度（註十九）。故日本於昭和四十五年（一九七〇年）修正著作權法，乃根據鄰接權公約創設著作鄰接權制度，明確規定表演家、錄音著作之製作人及傳播機關三者之權利為「著作鄰接權」（現行著作權法第八十九條）（註二十），並刪除舊著作權法第三十條第一項第八款之規定。有關日本現行著作權法著作鄰接權制度之詳細內容，詳如後述。

參、日本現行著作權法之著作鄰接權制度

一、種類

    依日本現行著作權法，表演家、錄音著作之製作人及傳播機關，有下列二系列之權利：

（一）第一系列（著作鄰接權）

1.         表演家：表演之錄音權、錄影權、廣播權、有線廣播權。

2.         錄音著作之製作人：錄音著作之複製權。

3.         傳播機關：傳播之錄音權、錄影權、照片複製權、再廣播權、有線廣播權、電視播送之傳達權。

（二）第二系列（商業用錄音著作之第二次使用費請求權）

1.         表演家之商業用錄音著作之第二次使用費請求權。

2.         錄音著作製作人之商業用錄音著作之第二次使用費請求權。

    以上二系列之請求權，第一系列之諸權利，具有類似物權之排他性。第二系列之第二次使用費請求權，僅具有債權之性質，不具排他性。依日本著作權法第八十九條第五項規定，著作鄰接權僅指第一系列之權利，第二系列之權利不包含在內。但此僅在立法技術上作如此之區分，一般習慣上亦將第二系列之權利列入廣義著作鄰接權之槪念中。蓋此二者之區別，僅在保護期間、對權利侵害之物權請求權及罰則上有其意義，其餘無區别之實益（註二十一）。

二、表演家之權利

（一）表演家之槪念

    受鄰接權保護之表演家，即演員、舞蹈家、演奏家、歌手及其他為演藝之人，以及指揮或演出演藝之人(第二條第一項第四款)。所謂「演藝」，即以演出、舞蹈、演奏、歌唱、話藝、朗誦或其他方法表演之演劇的著作物（類似此等行為包含非著作物之演出而具有藝能性質者）（第二條第一項第三款）。表演家之演藝，例如落語家、講談師、浪曲師、漫才師、漫談家依據通常台本所為之口演是。魔術、曲藝、腹語術等，亦屬於此具有藝能性質之演藝。但野球、體操、摔交、拳擊及其他運動競技，並不具有藝能性質，故運動競技之選手，並非此之表演家。但在舞台上表演之機械體操等，則為此之演藝（註二十二）。

（二）權利之內容

    表演家在著作權法上享有下列權利：

1.         表演之錄音權、錄影權：表演人專有對其表演加以錄音及錄影之權利（第九十一條第一項）。故對表演家之表演加以錄音、錄影或增製其錄音、錄影之固定物，非得表演家之允許，不得為之（註二十三）但如已得表演人之許諾而製作電影著作（含錄影著作），就該電影著作；加以增製固定物者，除非專門以錄音物錄音，否則毋須再得表演人之同意（第九十一條第二項）。

    茲將上述關係表列如左：

2.         表演之播送權即有線播送權

（1）    表演人專有對其表演加以播送及有線播送之權利（第九十二條第一項）。因此，與錄音、錄影之情形同樣，播送或有線播送表演，應得表演家之同意。

（2）    下列情形毋須得表演家之同意（第九十二條第二項）：

①就已廣播之表演加以有線廣播者；

②經權利之許諾合法錄音、錄影之表演加以播送或有線播送者；

③就第九十一條第二項毋須經許諾之電影的增製物收錄之表演加以播送或有線播送者。

茲將表演之播送及有線播送權之關係表列如下：

（3）    傳播機關得有播送表演之權利人（第九十二條第一項）的許諾，得就其演藝，以播送目的加以錄音或錄影，無須再經同意（第九十三條第一項本文）。即為使表演之播送有效圓滑之利用起見，表演家之許諾權，加以一定之限制。但下列情形例外須經表演家之同意：

①契約别有規定者（第九十三條第一項但書）；

②以使用與有關該許諾之播送節目不同之播送節目為目的而加以錄音或錄影者（第九十三條第一項但書）；

③合法作成之錄音物或錄影物，以廣播以外之目的，加以使用或提供者（第九十三條第二項第一款）；

④合法作成之錄音物或錄影物以使用與有關許諾之廣播節目不同之節目為目的，加以使用或提供者（第九十三條第二項第一款）；

⑤傳播機關合法作成之錄音物或錄影物，另外提供其他以播送為目的之傳播機關者（第九十三條第二項第二款）。

（4）    得權利人（第九十二條第一項）許諾其表演之播送者，其表演除契約别有規定外，得為下列之播送：

①關係該許諾之播送（第九十四條第一項本文）；

②得該許諾之傳播機關，使用依第九十三條第一項規定作成之錄音物或錄影物所為之廣播（所謂「重複播送」）（第九十四條第一項第一款）；

③曾提供該錄音物之其他傳播機關，自得權利人許諾之傳播機關，取得第九十三條第一項規定作成提供之錄音物或錄影物，加以播送者（所謂Tape Network）（第九十四條第一項第二款）；

④其他傳播機關自得該許諾之傳播機關，取得有關該許諾之廣播節目，加以廣播者（第九十四條第一項第三款）。

以上表演之播送，表演家之同意權大幅度受到限制，對表演家之經濟利益不無損害，為使表演家與傳播機關兩者之利益加以調和，以上②至④之播送，傳播機關，應對表演之權利人支付相當之報酬（第九十四條第二項）。

    茲將以上播送之關係，列表如下：

3.         商業用錄音著作之第二次使用費請求權

    傳播機關或有線傳播機關自市面上購買商業用錄音著作播放音樂之情形十分普遍，表演家乃失去現場表演的機會，因此而產生機械失業之現象。尤以近來日本民間播送及音樂供給（Music Supply）企業急遽增加，對表演家產生極大的威脅，為使表演家減少喪失經濟利益，日本著作權法乃承認表演家有第二次使用費請求權（註二十四）。易言之，傳播機關及以提供音樂為主要目的之從事有線播送之人，對得表演人許諾之表演，加以錄音或以商業用錄音著作，加以播送或有線播送者（以受信該播送而為再播送或有線播送者除外），應支付有關該表演（限於著作鄰接權之存續期間內）之表演人第二次之使用費（第九十五條第一項）。茲分述如下：

（1）請求權人

①如在國內有相當數目以表演為業之人組成（包括其聯合體）並得文化廳長官指定同意之團體，收取第二次使用費之權利，僅由該團體行使，各個表演家並非請求權人（第九十五條第二項）。文化廳長官遇有具備下列要件之團體，應加以指定：（a）不以營利為目的；（b）其構成員得任意加入或退出；（c）其構成員有平等之表決權及選舉權本身確有足以行使收取第二次使用費之能力（第九十五條第三項）。目前被指定之團體，僅日本藝能表演家團體協議會（註二十五）。

②表演家申請加入受文化廳指定之圑體，該團體原則上不得拒絕，但限定表演家須具備一定之資格方得加入者，不在此限。

③受指定之團體不得拒絕為權利人行使其權利之要求（第九十五條第四項）。又受指定之團體於接獲權利人行使其權利之要求時，有以自己之名義，為權利人為關於其權利之訴訟上或訴訟外行為之權利（第九十五條第五項）。

（2）使用費之支付義務人

    第二次使用費之支付義務人，係傳播機關及以提供音樂為主要目的之有線播送業者（所謂Music Supply業者）。第二次使用費之數額，每年由受指定之團體與傳播機關或其他團體以協議定之（第九十五條第七項）（註二十六)。如協議不成立，則當事人得依命令規定(註二十七)，就其數額請求文化廳長官裁定之（第九十五條第八項）。

三、錄音著作之製作人的權利

（一）錄音著作之製作人的槪念

    所謂錄音著作，即留聲機用音盤、錄音帶及其他對音加以固定之物（專門再生影像之音者除外）（第二條第一項第五款）。所謂錄音著作之製作人，即最初在錄音著作上對音加以固定之人（第二條第一項第六款）。

（二）權利之內容

    錄音著作之製作人享有著作權法上以下之權利：

1.         錄音著作之複製權

    錄音著作之製作人專有複製其錄音著作之權利（第九十六條）。故複製錄音著作者，應得錄音著作之製作人之同意。但以個人、家庭及其他類似之範圍內之使用目的，無須得其同意（第一○二條準用第三十條）。

2.         商業用錄音著作之第二次使用費請求權

    傳播機關等以商業用錄音著作為播送或有線播送者（以受信該播送為再播送或有線播送者除外），對於錄音著作之製作人(以著作鄰接權之存續期間為限)，應支付第二次使用費（第九十七條第一項）。此與表演家同，乃為使錄音著作之製作人及商業用錄音著作之使用者間利益平衡起見，所為之規定。以上之使用費，如在國內有相當數目以製作商業用錄音著作為業之人組成（包括其聯合體）並得文化廳長官指定同意之團體，得僅由該團體收取使用費，各别的錄音著作之製作人不得收取使用費（第九十七條第二項）（註二十八）。有關團體收取使用費之其他程序，準用表演家團體之規定（第九十七條第三項）。

四、傳播機關之權利

（一）傳播機關之意義

    所謂「傳播」，係指以公衆直接受信為目的而為無線通信之送信（第二條第一項第八款）。所謂「傳播機關」，係指以從事傳播為業之人（第二條第一項第九款）。以有線傳播為業之人及特定人間所為之無線通信，並非此之傳播機關(註二十九)。

（二）權利之內容

1.         廣播之錄音權、錄影權及攝影複製權

    傳播機關專有以錄音、錄影、攝影或其他類似方法複製播送之音或影像而播送或以受信廣播為有線播送之權利（第九十八條）。故對於播送之音加以錄音，對於電視播送之畫面加以錄影、攝影或以其他方法複製，應得傳播機關之同意。但以個人、家庭或其他相類似之範圍內使用為目的所為之錄音、錄影，無須得傳播機關之同意(第一〇二條準用三十條)。

2.         廣播之再播送權及有線播送權

    傳播機關專有將其受信廣播再播送或有線播送之權利（第九十九條第一項）。因此，對於廣播之再播送及有線播送者，應得傳播機關之同意。但於依法令規定應為有線播送之人所為之有線播送，例外無須得傳播機關之同意（第九十九條第二項）。

3.         電視播送之傳達權

    傳播機關專有以特别裝置擴大影像傳達其電視播送，或以受信有線播送而為受信電視播送之權利（第一〇〇條）。因此，將電視廣播以艾多福（Eidophor）電視投影方式向公衆傳達者，應得傳播機關之同意(註三十)。

五、著作鄰接權之保護期間、限制、行使及登記

（一）著作鄰接權之保護期間

    著作鄰接權之保護期間為二十年，自下列各款行為之日所屬之年的翌年起算：

1關於演藝，為演藝之時；

2關於錄音著作，最初將其音固定之時；

3關於播送，為播送之時。

    以上之期間，僅係著作鄰權之保護期間。有關商業用錄音著作之第二次使用費請求權，其性質係屬債權，與上述保護期間並無關係，僅依民法規定因十年不請求罹於時效而消滅（日本民法第一六七條第一項）。

（二）著作鄰接權之限制

1.         著作鄰接權通常伴隨一般著作的利用，故與著作權之限制一樣，著作鄰接權亦應加以限制。

    以下之情形無須得鄰接權人之同意，得加以利用：

（1）    私的使用目的之複製（第一○二條第一項準用第三十八條）。

（2）    圖書館等場所在一定條件下之複製（第一〇二條第一項準用第三十一條）。

（3）    公正慣行之引用（第一○二條第一項準用第三十二條）。但其複製如有明示其出處之習慣者，應按照其複製之態樣，在合理的方法及程度內，明示其出處（第一〇二條第二項）。

（4）    學校或其他教育機關之複製（第一○二條第一項準用第三十五條）。

（5）    考試問題之複製（第一○二條第一項準用第三十六條）。但以營利為目的之複製者，應支付鄰接權人相當於通常使用金數額之補償金。

（6）    為增進盲人為目的之設施所為供盲人借用目的之錄音（第一○二條第一項準用第三十七條第二項）。但其複製如有明示其出處之習慣者，應按照其複製之態樣，在合理的方法及程度內，明示其出處（第一〇二條第二項）。

（7）    非營利目的之上演（第一○二條第一項準用第三十八條第一項）。

（8）    時事事件報導目的之利用（第一○二條第一項準用第四十一條）。

（9）    裁判手續等之複製（第一○二條第一項準用第四十二條〕。但其複製如有明示其出處之習慣者，應按照其複製之態樣，在合理的方法及程度內，明示其出處（第一○二條第二項）。

（10） 傳播機關短暫之錄音（第一○二條第一項準用第四十四條）。

2.         在新聞紙或雜誌上掲載發行之有關政治上、經濟上或社會上之時事問題之論述（第三十九條第一項）、公開為政治上之演說或陳述及裁判程序之公開陳述（第四十條第一項）、國家或地方公共團體之機關所為之公開的演說或陳述（第四十條第二項），得將其著作之播送為有線播送，或以特别的裝置擴大播送影像，公開傳達（第一○二條第三項）。

3.         以上著作鄰接權之限制，對於鄰接權人之利益有重大之影響，加以擴大解釋宜嚴格謹愼，特别對法律所允許自由利用之目的以外的利用，已逾越自由利用之範圍，自應構成著作權之侵害。因此，下列行為仍應得鄰接權人之同意，否則構成鄰接權之侵害（第一○二條第四項）：

（1）    以第三十條、三十一條第一項、第三十五條、第三十七條第二項、第四十一條、第四十二條或第四十四條第一項所規定目的以外之目的所作成之表演等之複製物加以頒布，或將該表演、錄音著作之音或播送之音或影像，向公衆提示者；

（2）    違反第四十四條第二項規定，傳播機關保存錄音物或錄影物者。

（三）著作鄰接權之行使

1.         轉讓：著作鄰接權得將其全部或一部轉讓之（第一〇三條準用第六十一條第一項）。著作鄰接權之全部讓與固無問題，一部讓與例如：在權能上表演家將錄音、錄影權與播送、有線播送權分離而為讓與；在時間上對讓與之時間賦加一定之期限（例如讓與一年之播送權）；在場所上限定某一地區得播放表演之錄影帶是（註三十一）。

2.         消滅：著作鄰接權因下列二情形而消滅：（1）鄰接權人死亡，其鄰接權依民法（明治二十九年法律第八十九號）第九五九條（繼承財產之歸屬國庫）之規定歸屬於國庫者；（2）鄰接權人為法人經解散，其鄰接權依民法第七十二條第三項（剩餘財產之歸屬國庫）或其他類似之法律規定，而歸屬於國庫者（第一○三條準用第六十二條第一項）。

3.         利用之同意：著作鄰接權人對於他人，得許諾其著作鄰接權之利用(第一〇三條準用第六十三條第一項）。得許諾利用之人，於與其許諾有關之利用方法及條件之範圍內，得利用其表演、錄音著作及廣播（第一〇三條準用第六十三條第二項）。得許諾利用之人，如將其利用權轉讓第三人，仍應得著作鄰接權人之同意，方得為之（第一○三條準用第六十三條第三項）。鄰接權人為播送之許諾，契約如無特别規定，不包含錄音及錄影之許諾（第一○三條準用第六十三條第四項）。

4.         著作鄰接權之共有：數人共同參加表演（例如合唱圑等），其著作鄰接權由參加人共有。又將著作鄰接權讓與複數之人，其受讓人亦共有著作鄰接權。著作鄰接權之共有，與著作權之共有相同，各共有人非得其他共有人之同意，不得讓與其應有部分，或以其為質權之標的（第一○三條準用第六十五條第一項）。又共有著作鄰接權，非得共有人全體之同意，不得行使其權利（第一○三條準用第六十五條第二項）。再者，著作鄰接權之共有，雖應經其他共有人之同意，方得讓與其應有部分，或以其為質權之標的，但各共有人無正當理由，不得拒絕同意（第一○三條準用第六十五條第三項）。

5.         著作鄰接權之設質：著作鄰接權為質權設定之標的，如設定行為無特别約定者，著作鄰接權人得行使其著作鄰接權（第一○三條準用第六十六條第一項）。以著作鄰接權為標的之質權，質權人得就該著作鄰接權之轉讓或該著作鄰接權之利用，著作鄰接權人所得之金錢或其他之物，加以實行。但該實行以權利先受扣押者為限（第一○三條準用第六十六條第二項）。

（四）著作鄰接權之登記

1.         下列事項，未經登記，不得對抗第三人：（1）著作鄰接權之移轉或處分之限制；（2）以著作鄰接權為標的之質權的設定、移轉、變更或消滅（因混同或著作鄰接權或担保之債權之消滅者除外）或處分之限制（第一○四條準用第七十七條）。

2.         以上登記，文化廳長官應記載於著作鄰接權登記原簿。任何人得請求文化廳長官製作著作鄰接權登記原簿之謄本或副本，或閱覽著作鄰接權登記原簿或其附屬書類（第一○四條準用第七十八條）。

六、著作鄰接權與著作權之關係

（一）基本關係

表演家、錄音著作之製作人及傳播機關，如未使用著作權人之著作，則著作權與著作鄰接權並不牴觸，二者並不生任何關係。然而，表演家、錄音著作之製作人及傳播機關間，通常均利用著作權人之著作，此時著作權與著作鄰接權密切接觸，雙方權利關係即錯綜複雜。依日本現行著作權法規定，兩者係各别獨立之權利，著作鄰接權不影響及著作權人之權利（第九十條）。惟此一規定並不十分明確，在具體個案之適用上，仍可能發生若干問題。

（二）具體關係

1.          表演家之權利與著作權之關係

著作權人就其著作專有上演權（註三十二）。因此，表演家上演著作權人之著作，應得著作權人之同意。受上演許諾之表演家所為之表演，表演家發生著作鄰接權。故就該表演加以錄音、錄影或播送者，應得表演家之同意(第九十一、九十二條)。但著作權人之權利並不因此而受剝奪（第九十條）。未得著作權人之許諾，仍不得為錄音、錄影或播送。但合法被錄音、錄影之表演加以播送或有線播送者，無須得表演家之同意（第九十二條第二項）。不過，此播送仍為著作權人之播送權及有線播送權所及，未得著作權人之同意，不得有效播送（註三十三）。

2.         錄音著作之製作人之權利與著作權之關係

既存之音樂將其錄為錄音著作，錄音著作之製作人，應得著作權人複製之許諾（第二十一條）。受許諾之錄音著作的製作人，適法的作成錄音著作，錄音著作之製作人即發生著作鄰接權。因此，第三人欲複製其錄音著作，應得錄音著作之製作人的同意（第九十六條）。此外，未得著作權人之複製的許諾，亦不得為有效之複製。又傳播機關以商業用錄音著作為播送或有線播送者，對錄音著作之製作人，應支付第二次使用費（第九十七條第一項）。但此僅傳播機關與錄音著作之製作人之關係，傳播機關與著作權人之間的關係並不因此而受影響。易言之，傳播機關如未得著作權人播送或有線播送之許諾，仍不得有效的播送或有線播送（註三十四）。

3.         傳播機關之權利與著作權之關係

著作權之中包含播送權，傳播機關播送著作權人之著作，應得著作權人之許諾（第二十三條）。將音樂著作之錄音加以播送，在舊法如錄音物為合法且播送出處，毋須經著作權人同意（舊法第三〇條第一項第八款）。在現行法則不同，現行法對播送他人音樂與現場之演奏加以播送一樣，應得著作權人之許諾。又在著作權上除播送權外，亦包含為複製權一種之錄音及錄影權。對作成播送用之固定物，亦為著作權人權利之所及，應得著作權人同意（註三十五）。受許諾之傳播機關合法的播送時，對其播送發生著作鄰接權。因此，欲對其播送錄音、錄影、再播送或有線播送者，應得傳播機關之同意（第九十八、九十九條）。但著作權人之權利不因此而被剝奪，未得著作權人之同意，仍不得有效錄音、錄影、播送或有線播送（註三十六）。

肆、我國著作權法之檢討

一、舊著作權法之有關規定

    著作鄰接權觀念之產生與科技之發展，具有密切之關係。我國第一部成文之著作權法為宣統二年公布之滿清政府之著作權律。依著作權律第一條規定：「凡稱著作物而專有重製之利益者，曰著作權。稱著作物者，文藝、圖畫、帖本、照片、雕刻、模型皆是。」斯時對表演人、錄音著作之製作人及傳播機關本身，均未保護。民國四年北洋政府之著作權法第一條規定：「下列著作物，依本法註冊專有重製之利益者，為著作權：（1）文書、講義、演述；（2）樂譜、劇本；（3）圖畫、字帖；（4）照片、雕刻、模型；（5）其他有關學藝美術之著作物。」民國十七年國民政府之著作權法第一條第一項規定：「就下列著作物依本法註冊專有重製之利益者，為有著作權：（1）書籍、論著及說部；（2）樂譜、劇本；（3）圖畫、字帖；（4）照片、雖刻、模型；（5）其他關於文藝、學術或美術之著作物。」民國四年、十七年之著作權法，受保護著作權之客體，均未有表演、錄音著作及廣播（註三十七）。其中表演及廣播本身須採創作主義方有保護之可能，錄音著作雖採註冊主義亦有保護之可能。惟因斯時錄音著作（含唱片）尚未十分發達，故尚未受保護也。民國二十四年，上海各留聲機唱片公可，因上海各廣播無線電台於播音時播送唱片，營業深受影響，於是向上海無線電播音同業公會提出下列六項要求：（1）只准播簽字公司唱片；（2）唱片須向製片公司直接購置，播送時僅以購買唱片為限；（3）播送唱片每日不得逾二小時；（4）新出唱片每星期播送一次，每一星期每日不過一次；（5）播送前後須將唱片之片名、號數及製片者名稱報吿聽衆。播送唱片，須完好無損者，否則製片商得請求停止播送；（6）每台毎月繳納版權費一百五十元，須每月第一日到期付清。當時交通部就此一問題呈請司法院解釋。司法院乃以二十四年十一月二十二日院字第一三五三號解釋謂：「留聲機片，既非出版品，亦非著作物，並無專有公開演奏之權，購買人本其所有權作用，無論如何使用，即不問其以供個人娛樂，或以供公衆收聽，應任憑其自由，出售人、製造人、發行人均不得干涉（註三十八）。」

民國三十三年著作權法修正，該法第一條規定：「就下列著作物，依本法註冊專有重製之利益者，為有著作權：（1）文字之著譯；（2）樂譜、劇本；（3）發音片、照片及電影片。就樂譜、劇本、發音片或電影片有著作權者，並得專有公開演奏或上演之權。」此即規定發音片受保護。經註冊之發音片並有重製及公開演奏之權。表演及廣播本身，依然不受保護。民國三十八年、五十三年著作權法修正，對此並無變更。依舊著作權法規定，發音片之製作人既專有重製權及公開演奏權，則不僅翻製他人唱片為違法(註三十九)，公開播放他人唱片，亦屬違法（註四十）。

二、新著作權法之有關規定

我國新著作權法於七十四年七月十日總統公布。依新著作權法第四條第一項規定，受保護之著作，包含錄音著作及演講、演奏、演藝、舞蹈著作在內（第十、十三款）。第二項規定，受保護之著作，著作權人專有重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租、改作等權利。故下列情形係屬違法：

（一）就唱片、錄音帶加以翻錄（重製）、在電視及電台上播出（公開播送）、在舞廳或夜總會播放（公開演奏），均屬違法。又唱片、錄音帶亦不得出租他人，否則侵害著作權人之出租權。

（二）演奏、演藝、舞蹈（註四十一）本身即受著作權法之保護，故未經演奏人、演藝人、舞蹈人之同意，不得錄音、錄影、攝影。但新聞報導或專供自己使用者，不在此限（第十八條）。此所謂「新聞報導」，係指新聞紙、雜誌、廣播電台、廣播電視等之新聞報導而言。電視綜藝節目就舞蹈加以錄影，廣播電台新聞以外之節目就演奏加以錄音、報紙副刊編輯就演講加以筆錄，皆非此之「新聞報導」（註四十二）。又此「專供自己使用」，有别於供公衆或他人使用。故公司企業内部業務上之利用，非屬「自己使用」(註四十三)，個人以團體組織之成員的立場為遂行團體組織之目的所為之錄音、錄影、攝影，亦非此之「專供自己使用」（註四十四）。

（三）著作權法第十八條僅規定專供自己使用或新聞報導得就演奏、演藝、舞蹈加以錄音、錄影、攝影，而未規定得加以公開播送，故縱專供自己使用或新聞報導目的而播送他人之演奏、演藝、舞蹈，如未經同意或授權，即屬侵害著作權（第二十八條第一項第四款）。

三、檢討

    由於科技發達，大衆傳播工具不斷翻陳出新。任何新的傳達、表現創作形態的媒體出現，均可能對著作權法產生衝擊。錄音、錄影、播送工具發達，對表演人、錄音著作之著作人、傳播機關之權利，產生極大之影響。以上三者，均須作適當保護，因此而產生「著作鄰接權」。我國民國十七年著作權法對以上三者，尚未加以保護。民國三十三年著作權法修正，始對發音片加以保護，民國七十四年著作權法修正，始對表演人加以保護，對傳播機關本身之保護，則付闕如。再者，我國著作權法自始未承認著作鄰接權，現行著作權法（即民國七十四年修正之著作權法）對表演人、錄音著作之製作人、傳播機關之保護，尚有不少缺失，略述如下：

（一）著作鄰接權，即表演家、錄音著作之製作人及傳播機關所享有類似著作權之權利，已如前述。我國現行著作權法，僅對表演家、錄音著作之製作人明文加以保護（第四條），傳播機關則不直接受保護。易言之，傳播機關之播送，須本身享有其廣播錄音著作、錄影著作之著作權，方始受到保護。如錄音、錄影著作之著作權人與傳播機關非屬同一人，則傳播機關對其播送之聲音或影像，並無錄音權、錄影權及攝影權，且不得再為播送及有線播送。如此對傳播機關在廣播上之投資，未免有失公平。我國著作權法為保護與著作相關的投資利益，投資於錄音有錄音著作權，投資於文字著述之整理排印、美術著作之影印、電影著作之合法拷貝尚有製版權（註四十五）。我國著作權法第二十四條有關美術著作、電影著作之製版權，在著作權法立法例上，十分罕見，可」見現行著作權法對保護著作之相關投資不遺餘力，但對外國均加以保護之傳播機關之投資卻獨加以忽視，殊令人不解。

（二）依著作權法第三條第一款「著作」之定義為：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。同條第三款著作人之定義為：指創作著作之人。故著作係一種精神上之創作，著作人須有創作之行為。著作鄰接權觀念之產生，其理由之一為：表演人、錄音著作之製作人、傳播機關等，類皆利用著作之人，較少傳統之著作行為。例如表演人大多演唱他人歌曲、錄音著作之製作人係就他人之演唱加以錄音、傳播機關則係就表演或錄音著作，加以播送是。現行著作權法第四條將表演等及錄音著作，列為受保護之「著作」，與第三條「著作」、「著作人」之定義，本質上有所未合。

（三）依日本立法例採「著作鄰接權」制度，其理由之一係表演家、錄音著作之製作人及傳播機關三者間，在利用音樂著作之際，有相互依存之密切關係。在立法之處理上，應重視三者之關連性，如視為各個獨立之著作，解釋上諸多疑義（註四十六）。我國現行著作權法將表演、錄音著作視為獨立之著作，在解釋上可能產生若干疑義。例如：甲有歌曲著作權，乙經甲同意加以演唱，丙欲作成唱片，須經乙之同意，是否須經甲之同意？又丙經甲乙雙方同意作成唱片，丁欲在電台播送，須經丙之同意，是否須經甲乙之同意？又丁經甲乙丙之同意就唱片加以播送後，就其播送加以錄音或再播送，是否須再經甲乙丙之同意？如丁經甲乙丙之同意就其播送錄音，是否得將其錄音帶轉送戊播送？又戊播送後是否可加以錄音……。以上情形，在日本著作權法，因採著作鄰接權制度有明確規定，適用上不生疑義。我國著作權法規定十分簡陋，有待立法加以補救。

（四）依鄰接權公約第十五條規定，在個人之使用、時事報導之片斷的使用、傳播機關利用自己之設備就自己之傳播所為簡短之錄音、專門為教育或科學研究目的之使用等，例外得不加以保護。日本著作權法對著作鄰接權有諸多限制之規定。我國著作權法雖對錄音著作、表演人加以保護，惟相對權利限制之規定則十分缺乏，利用著作之人，往往有動輒得咎之憾。舉例言之：

1.         著作權法第十八條規定：「演講、演奏、演藝或舞蹈，非經著作權人或著作有關之權利人同意，他人不得筆錄、錄音、錄影或攝影。但新聞報導或專供自已使用者，不在此限。」此規定僅言「筆錄、錄音、錄影、攝影」，而不言「重製」、「公開播送」，故甲報社記者採訪他人演講，雖可筆錄，但報社卻不能印成報紙報導（重製），乙電視記者雖可就演講加以錄影，但卻不能播出（公開播送），使本條成為具文。尤其本條之對象僅限於「演講、演奏、演藝或舞蹈」，而不包含「錄影著作」、「錄音著作」在內(註四十七)，故一般人如就電視上之綜藝節目（錄影著作之播送），加以錄影（家庭錄影），因其非就現場之表演加以錄影，不適用著作權法第十八條規定，而仍屬於侵害著作權之行為。按一般私的目的之使用（Private use），各國立法大多列為著作權限制之一種，不侵害著作權(註四十八)。我國著作權法卻仍屬於侵害著作權人之重製權，依著作權法第三十八條第一項，處六月以上三年以下有期徒刑，得倂科三萬元以下罰金，殊屬過苛。

2.         依日本著作權法第三十八條規定：「不以營利為目的，對於聽衆或觀衆亦無收取入場費（不問任何名義，因著作物之提示所受之對價，第二項同）者，得公開上演、演奏、口述、上映或有線播送已公表之著作物。但該上演、演奏、口述、上映、有線廣播，對於演藝人員或為口述之人支付報酬者，不在此限。」「不以營利為目的，且無由聽衆或觀衆中收取費用之已廣播或有線廣播之著作物，得以受信裝置公開傳達。通常家庭用受信裝置，亦適用之。」本條規定，於著作鄰接權有準用（日本著作權法第一○二條）。我國現行著作權法無類似著作權限制之規定。故電台播放他人唱片，如無插播廣吿，亦須付使用費；歌星勞軍義演、慈善義演，使用他人歌曲，電視台加以播出，均應付使用費，似非合理。按作品具有著作之性格，法律即賦與著作人獨占利用的保障。惟此獨占利用之保障，並非毫無限制。蓋著作權具有社會性，著作人創作其著作，一方面固係自己勞心之結果，一方面亦係受前人文化薰陶之結果。因此為了促進人類文化的普及發展，各國著作權法一方面對於著作人在著作人個人之利益厚以保障，一方面則承認著作在一定範圍內得供人自由利用，亦即所謂著作權之限制（Limitation on Copyright）（註四十九）。上述非營利目的之上演，具有公益之性質，實不宜認為著作權之侵害，以與著作權法第一條「調和社會公共利益」之目的相符。

（五）著作權法第四條第一項第五款承認編輯著作有著作權。伯恩公約（一九七一年巴黎修正）第二條第五項規定：「文學及美術著作之編輯物（諸如在素材之選擇及配列上形成智能的創作物之百科全書及選集），在無害於其構成該編輯物部分之各著作著作人之權利的範圍内，以智能之創作物保護之。」此編輯著作之種類，就各國立法例觀之，大别有下列六種(註五十)：

1.         言語著作之編輯（註五十一）：包括論文集、名句集、特種法規集、及編輯報導記事、小說、論文、雜文之報紙、雜誌，或就語言著述加以筆記蒐集之演說集、雄辯集等。

2.         造形著作之編輯二造形著作中，如模型、雕刻、建築，在本質上不適宜編輯，惟如複製為照片或圖畫，仍有編輯之可能。

3.         音樂著作之編輯：例如蒐集多數之樂譜而編成特種之名曲集。

4.         電影著作（含錄影著作）之編輯：將各種特殊之電影畫面加以抽出蒐集，而編成一部電影。例如集合各種特殊之冒險場面，而編成特殊之冒險電影是。

5.         錄音著作之編輯：例如甲唱片之A曲，乙唱片之B曲，丙唱片之C曲，輯錄為一新唱片是。

6.         攝影著作之編輯，例如將所有入選得獎之日出照片編輯成攝影專輯是。

依著作權法第三條第十款編輯著作之定義為：「指利用二種以上之文字、語言著述或其翻譯，經整理、增刪、組合或編排產生整體創意之新著作。但不得侵害各該著作之著作權。」此定義似僅承認上述六種編輯著作中之第一種，其他五種不包含在内。因此錄音著作之製作人之編輯著作，傳播機關合法編輯之錄影著作不受保護，此定義頗有瑕疵。

（六）著作權法第十八條規定：「演講、演奏、演藝或舞蹈，非經著作權人或著作有關之權利人同意，他人不得筆錄、錄音、錄影或攝影。但新聞報導或專供自己使用者，不在此限。」違反本條者，科一萬元以下罰金（第四十一條）。第十八條之筆錄、錄音、錄影、攝影，是否為重製之態樣？著作權法第三條第二十三款規定，「重製權」係指「不變更著作形態而再現其內容之權。」日本著作權法第二條第一項第十五款「重製」，係指「以印刷、照片、複寫、錄音、錄影或其他方法有形的再製」。如解釋筆錄、錄音、錄影、攝影並非重製之形態，則違反第十八條規定，並非侵害著作權之行為。蓋著作權法所稱之「著作權」，係指因著作完成而發生第四條所定之權利，而第四條第二項著作權人之權利中，並無筆錄、錄音、錄影、攝影也（註五十二）。如是則違反第十八條規定，既非侵害著作權之行為，何以加以處罰？又著作權法第三十三條規定，請求民事救濟，以侵害「著作權」為要件，違反第十八條規定，如何依著作權法規定請求民事救濟？反之，如筆錄、錄音、錄影、攝影，解釋為「重製」之形態，則演講、演奏、演藝、舞蹈為著作權法第四條第一項受保護之著作(第十三款)，就演講、演奏、演藝、舞蹈著作加以筆錄、錄音、錄影、攝影，係屬著作權法第三十八條第一項前段之「擅自重製他人之著作」，處六月以上三年以下有期徒刑，得倂科三萬元以下罰金。然而依著作權法第四十一條規定，違反第十八條規定者，僅處一萬元以下罰金，刑度差距極大，在立法技術上，殊非妥當（註五十三）。

（七）依日本著作權法規定，表演家之著作鄰接權有：表演之錄音權、錄影權、播送權、有線播送權；錄音著作製作人之著作鄰接權僅有錄音著作之複製權。依我國著作權法第四條規定，表演人、錄音著作之製作人之權利，與一般著作相混淆，依著作之性質，專有重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租、改作權。以上十種權利，表演人、錄音著作之製作人是否均享有，抑或某些權利不得享有？如某些權利不得享有究係那些權利不得享有？解釋上頗成問題。例如甲歌星之演唱有某些特殊之動作，乙歌星並未錄影，僅模仿其演唱動作，此在日本著作權法不侵害著作鄰接權，在我國著作權法是否可作如此之解釋，規定並不明確，易滋疑義。表演人、錄音著作之製作人有何特殊權能，似宜如日本著作權法明確規定為妥。

（八）依日本著作權法第六十八條規定：「傳播機關，就已公表之著作，要求著作權人許諾該著作之廣播，未成立協議，或協議不成立者，得因文化廳長官之裁定，並支付著作權人文化廳長官所定相當於通常金額數之補償金而播送其著作。」「依前項規定播送之著作，得以有線廣播或受信裝置公開傳達。於此情形，為該有線播送或傳達之人，除第三十八條規定者外，應支付著作權人相當於通常使用金額數之補償金。」日本著作權法對傳播機關利用他人之著作採強制授權制度，使傳播機關利用他人著作，十分便利，有利於文化之廣泛傳播。我國現行著作權法第二十條規定：日起滿二年者，他人得以書面載明使用方法及報酬請求使用其音樂著作，另行錄製。」「前項請求，著作權人應於一個月內表示同意或進行協議；逾期未予同意或協議不成立，當事人之一方得申請主管機關依規定報酬率裁決應給之報酬後，由請求人錄製。報酬率由主管機關定之。」我國著作權法僅承認錄音著作及錄影著作對音樂之強制授權，而未承認傳播機關對著作之強制授權，對傳播機關之保護，亦有缺失。

伍、結論

    著作權法乃關係一國文化發展最重要之法律。我國最早成文著作權法係前清宣統二年之著作權律。其後民國四年、十七年各有著作權法之公布。民國十七年公布之著作權法，於民國三十三年、三十八年、五十三年及七十四年各有修正。回顧我國著作權法之發展，自前清宣統二年公布著作權律以來迄民國五十三年之修正著作權法，幾乎無所進步。民國七十四年著作權法作大幅度之修正，乃稍具現代著作權法之形貌（註五十五）。然而現行著作權法（即七十四年修正著作權法）較諸先進國家仍有一段距離，尤其對表演人、錄音著作之製作人、傳播機關權利之保護，尚十分簡陋，實不敷實際需要。西德於一九六五年修正著作權法，即採納鄰接權公約之有關規定而確立著作鄰接權制度。日本舊著作權法雖對表演人及錄音著作之製作人加以保護，但並未採納著作鄰接權制度，與「音樂著作，其著作權人自行或供人錄製商用視聽著作，自該視聽著作最初發行之我國現行著作權法相似。惟一九七○年日本著作權法作全面之修正，確立著作鄰接權制度，對表演人、錄音著作之製作人及傳播機關三者之保護，十分周密，對三者之相互利用關係，尤其特别重視。反觀我國現行著作權法，對以上三者之保護及其由相互利用關係所衍生的諸多問題，仍未能解決，已如前述。易言之，我國現行著作權法仍落後日本著作權法十五年以上。未來傳播媒體不斷快速進步，由著作權法產生之問題必層出不窮，我國似應及早謀求對策，參照鄰接權公約及德、日等先進國家立法，確立著作鄰接權制度，以解決新傳播媒體所帶來之問題。

註釋

註一：日本著作權資料協會編：著作權事典(出版社ニユ〡ス社，昭和五十三年），二四二頁。

註二：日本文化廳：著作權法ハソドブシク(著作權資料協會，一九八〇年)，六十七頁；阿部浩二：鄰接權（ヅユリスト，一九六五年九月一日），三十頁。

註三：半田正夫，纹谷暢男：著作權のノウハウ(有斐閣，昭和五十七年)，二二八頁。

註四：詳拙譯：伯恩公約--關於文學及藝術的著作物保護之公約，大學雜誌，一三三至一三六期。

註五：Edward W. Ploman & L. Clark Hamilton, Copyright, p. 66 ( 1979 )

註六：Thompson, Edward, 11 International protection fo performers' rights: current problems " International Cablur Review, Vol. 10, No. 4, April, p. 304.

註七：Ploman ＆ Hamilton,op.cit., p.67.

註八：日本文部省：實演家，」レユ〡ド製作者び放送事業者の保護に關する條約要覽(昭和三十九年三月)，第一頁以下；半田正夫：改訂著作權法概說（一粒社，昭和五十五年），二二四至二二五頁。

註九：詳拙著：著作鄰接權公約，大學雜誌，一四一期。原文見UNESCO：Copyright Laws and Teeaties of the World,Rome Convention,1961.

註十：詳註三，二三○至二三一頁，日本國立國會圖書館調查立法考查局：著作權法改正の諸問題（昭和四十五年），一九六頁以下。

註十一：大審大正三年七月四日刑三判，大正三年（れ）二三三號，刑錄二十輯一三六○、新聞九五一號十三頁。

註十二：岩松三郎等編：判例體系，無體財產權法，三九一八至三九一九頁，伊滕信男：著作權事件と著作權判例（文部省，昭和四十三年），二十至二十三頁。

註十三：日本舊著作權法第二十二條之五規定：「屬於文藝、學術或美術範圍之著作物，其著作權應包括其著作物廣播之同意權(第一項)。」「傳播機關擬廣播已經發行或上演他人之著作物時，應與著作權人協議，協議不成立時，得依命令之規定繳納主管機關所規定之相當價金而廣播其著作物(第二項)。」「對於前項償金之金額有異議者，得以訴訟請求其增減（第三項）。」「對於前項之訴訟，以著作權人或廣播機關為被告（第四項）。」

註十四：日本舊著作權法第二十二條之六規定：「屬於文藝、學術或美術範圍之著作物，其著作權應包括其著作物以聲音用機械複製於機械及上演之權利。」

註十五：山本桂一：著作權法（有斐閣，昭和四十八年增補版），二四二至二四三頁；半田正夫，前揭書，二三〇至二三一頁。

註十六：見註十三。

註十七：半田正夫，纹谷暢男，前揭書，二三一頁。

註十八：國立國會圖書館調查立法考查局，前揭書，一九八頁以下。

註十九：例如NHK、日本民間放送聯盟、日本音樂家連合會、日本書籍出版協會等均極力主張採鄰接權制度。詳文部省：著作權制度審議會資料集（五）；七至八頁。

註二十：詳拙譯：日本著作權法，大學雜誌，一三一至一三二期。

註二十一：尾中普子‧久久湊伸一，千野直邦，清水幸雄：著作權法（學陽書房，一九七八年），一○六至一○七頁；加戶守行：著作權法逐條講義（日本著作權資料協會，昭和五十四年三訂版），三五七頁。

註二十二：內田晉：問答式入門著作權法(新日本法規出版社，昭和五十四年)，三七五頁。

註二十三：日本著作權法第二條第一項第十三款規定：「錄音：即在物上對音加以固定或增製其固定物。」同項第十四款規定：「錄影：即在物上對連續影像加以固定或增數其固定物。」

註二十四：齊籐博：概說著作權法（一粒社，昭和五十五年），二六四至二六五頁；加戶守行，前揭書，三七五頁。

註二十五：昭和四十六年文化廳告示第六號，並見半田正夫，前揭書，二三九頁。

註二十六：例如日本藝能表演家團體協議會於昭和五十五年與下列四團體協議該年之使用費數額如下：日本放送協會五一、○○○、○○○日元、日本民間放送聯盟一一七、五○○、○○○元、日本有線放送聯盟三、九二○、○○○日元、全國有線音樂放送協會三、三六○、○○○日元。以上金額頗為可觀。

註二十七：詳見日本著作權法施行令五十三條以下。

註二十八：目前文化廳長官指定之團體為日本錄音著作協會（昭和四十六年文化廳告示第七號）。

註二十九：加戶守行，前揭書，二十七頁。

註三十：半田正夫，前揭書，二○三頁。

註三十一：加戶守行，前揭書，四二三頁。

註三十二：日本著作權法第二十二條規定：「著作人專有將其著作以公衆直接所見所聞為目的（以下稱「公開」）而上演及演奏之權利。」

註三十三：中川善之助‧阿部浩二：著作權(第一法規出版社，昭和四十八年)，二八二頁。

註三十四：中川善之助，阿部浩二，前揭書，二八四至二八五頁；半田正夫，前揭書，二五○頁。

註三十五：傳播機關短暫之錄音為例外。日本著作權法第四十四條第一項規定：「傳播機關，於無害於第二十三條第一項規定之權利，得將播送之著作，以自己播送之目的，自己之設備或播送同樣著作傳播人之設備，短暫地加以錄音或錄影。」第二項：「依前項之規定作成之錄音物或錄影物，於錄音或錄影之日起六個月後，不得保存。但於依命令規定之官方的記錄保存所保存者，不在此限。」

註三十六：半田正夫，前揭書，二五○至二五一頁。

註三十七：有關我國前清著作權律以來之各著作權法全文，可參者拙著：著作權法逐條釋義（著者發行，七十五年元月初版），二九七頁以下。

註三十八：詳司法院秘書處：司法院解釋案編（六十五年六月印行），第二冊，一〇七六至一○七七頁。

註三十九：詳行政院五十二年十一月六日台五十二內字第七四一八號令。

註四十：拙著：著作權之侵害與救濟（著者發行，六十八年九月），六十八至六十九頁。

註四十一：上三者均相當於日本著作權法之「實演」。

註四十二：拙著：著作權法逐條釋義，一四○頁。

註四十三：佐野文一郎-鈴木敏夫：改訂新著作權法問答（出版開發社，昭和五十四年），二三○至二三一頁。

註四十四：日本東京地方裁判所昭和五十二年七月二十二日判決。

註四十五：詳施文高：國際著作權法制析論，上冊，四一八頁以下。彼謂製版權係投資利益之保護。另見拙著：著作權法逐條釋義，一六五至一六八頁。

註四十六：同註十七。

註四十七：錄音著作、錄影著作、演講、演奏、演藝、舞蹈著作，三者在著作權法第四條第一項著作權之客體中，均屬分別獨立。

註四十八：詳拙文：著作物之私的複製與著作權之限制，軍法專刊，三十一卷一期，二十二頁以下。

註四十九：日本國立國會圖書館調查立法考查局，前揭書，一〇二至一〇三頁；同前註，拙文。

註五十：城戶芳彥：著作權法研究（新興音樂出版社，昭和十八年），一三三至一三五頁，拙著：著作權法逐條釋義，三十七至三十八頁。

註五十一：日本著作權法第十條第一項第一款「言語之著作」，相當於我國著作權法第四條第一項第一、二款文字著述及語言著述。

註五十二：著作權法第四條第一項規定：「左列著作，除本法另有規定外，其著作人於著作完成時享有著作權」，此所謂「本法另有規定」，依行政院草案説明係指第五、六兩條規定，不包含第十八條規定。

註五十三：拙著：著作權法逐條釋義，二五三至二五四頁。

註五十四：拙著，前揭書，自序；詳拙文：我國著作權法之立法演變及其修正方向，中國比較法學會七十三年度法制建設硏討會報告，中國比較法學會學報，第七輯，一七三頁以下。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法研究（一），頁201~251，著者自版，1986年9月初版、1989年9月增訂再版。）