（本文係七十五年四月二十八日作者於工業局在美國貿易中心舉辦「中美電腦產品權利保障及製銷之有關法令與實務研討會」之講稿。）

壹、前言

電腦乃新興科技的産物，雖然自第一部電動計算機問世迄今不過半世紀，但電腦的發展與運用，已使人類產業的結構，有革命性性的影響。更由於微電腦的發明，電腦深入人類生活的領域。未來人類生活將與電腦息息相關。一九八二年美國時代雜誌選出風雲人物為電腦，實非無見。電腦的重要性，已不言可喩。

    電腦之結構，可分成兩部分：一為硬體（Hardware），一為軟體（Software）。硬體是指電腦機械設備本身；軟體為指揮或幫助硬體進行工作之技術。電腦軟體之意義，有廣義、狹義、最狹義三種。廣義者，包括硬體之設計、製造、裝置等有關之技術，及使電腦進行作業之程式與程式設計之技術。狹義者，指程式及程式設計技術。最狹義者，則指程式而言。本文所探討者，主要針對最狹義之電腦程式而言。

    電腦程式，在法律上應受保護，此為世界各國一致承認之趨勢。因為電腦程式所投資之時間及金錢花費極鉅。據估計在一九七○年代，世界各國花費在電腦軟體系統的創造與維持上，每年即有一五〇億美元。為保護先行投資者，防止重覆投資，並促進電腦程式之流通，電腦程式有以法律加以保護之必要。至於其法律保護方法為何，一般而言，有下列幾種：專利權之保護、著作權之保護、營業秘密侵害及不正競爭法之保護等。以上各種保護方法，目前有側重以著作權法保護之趨勢。

    至一九八五年十一月止，在著作權法中明文承認電腦程式保護之國家有：美國、匈牙利、菲律賓、澳洲、西德、法國、英國及我國。墨西哥著作權法雖未修正，惟著作權法施行細則卻明文承認電腦程式適用著作權法。著作權法正在修正中準備承認電腦程式之保護的國家有：西班牙、馬來西亞、新加坡、韓國（現已修正通過）。著作權法修正對電腦程式是否納入正在討論者有：加拿大、荷蘭、哥倫比亞、香港、芬蘭、紐西蘭、阿根廷、中共。法院已肯定承認電腦程式受著作權法保護之國家有：日本、美國、西德、法國、英國、義大利、匈牙利、荷蘭、澳洲、加拿大、香港及我國。

    由此可見，電腦程式以著作權法加以保護，已是大勢所趨，不能加以否定。我國著作權法於七十四年七月十日總統公布，依中央法規標準法第十三條規定，於七十四年七月十二日零晨生效。新著作權法已明文承認電腦程式受保護。究竟新著作權法對電腦程式如何加以保護，誠値得吾人了解。

貳、著作權法對電腦程式之專門規定

（一）沿革

    電腦程式在美國一九○九年著作權法雖未明文承認，但一九六四年五月十九日美國著作權局（Copyright Office）卻宣布接受電腦程式申請著作權註冊，而將電腦程式認為是一種書籍（Books）。十六年後，我國著作權主管機關－內政部於民國六十九年答覆電腦程式之申請人請求釋示「電腦軟體」是否可為著作權之標的，內政部著作權審定委員會硏究結果認為：電腦軟體屬於廣義的文字註釋，參照外國立法例，可依著作權法規定享有著作權（內政部六十九台內著字第三二一九四號報院函、行政院69.8.18台69內字第九五九九號函准予備查）。

當時，內政部正在修正著作權法，鑒於電腦軟體雖屬於廣義之文字著譯，但其表達方式與著作利用方式特殊；（1）著作權保障期間不同於一般文字著作。因此修法會議決定於著作權法修正草案第四條另列一款「電腦軟體」，以資明晰適用，並且於草案第十二條明定電腦軟體之保護期間為三十年。其後，立法院二讀時，鑒於電腦軟體意義過寬，乃將「電腦軟體」改為「電腦程式」，並對「電腦程式」一語於第三條加以定義，此外並在第二十九條第二項規定電腦程式著作權之限制。茲就電腦程式之意義、保護期間及限制三方面加以說明。

（二）電腦程式之意義

    著作權法第四條第一項第十四款，將「電腦程式著作」列為受保護著作之一，與文字作分別規定。第三條第十九款更對電腦程式著作定義為：「指直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成之指令。」茲析述如左：

1.         依世界智能財產組織（WIPO）之國際事務局（International Bureau）一九七八年發表之「電腦軟體保護之標準規定」（Model Provisions on the Protection of Computer Software），電腦軟體包含電腦程式（Computer Program）、程式描述（Program Description）及附屬資料（Supporting Material）三種。我國著作權法所保護之電腦程式顯然不包含程式描述及附屬資料在內。因此，如流程圖、使用說明書、問題描述（Problem Description）、操作手冊、方塊圖等，均不屬於電腦程式著作之範圍。或可認為著作權法第四條第一項第一款之「文字著述」或屬於第十六款「科技或工程設計圖形著作」之範圍。電腦程式著作之保護期間為三十年（第十二條第一項）、文字著述或科技或工程設計圖形著作之保護期間，原則上為著作人終身及其死亡後由繼承人享有三十年(第八條、第十四條)。

2.         著作權法所保護之電腦程式著作，僅指原始程式（Source Program）抑或包含目的程式（Object Program）？美國著作權法將原始程式視為「文學之著作」（Literary Works），而法院多數認為原始程式之著作權及於目的程式、在日本文化廳及法院一致之見解認為原始程式係受保護之著作，目的程式係原始程式之複製物。我國著作權之主管機關雖承認原始程式及目的碼皆可申請著作權。但理論上，著作權法第四條第一項第十四款之「電腦程式著作」，應認為係指原始程式，而將目的碼視為其重製物，似較妥當。

（三）電腦程式之保護期間

    在美國、日本著作權法，電腦程式之保護期間原則上與一般著作之保護期間相同。依我國著作權法，電腦程式之保護期間僅三十年（第十二條第一項）。保護期間之計算，在外國立法例，通常自著作人死亡或事件發生（例如公表）之年的翌年之一月一日起算（伯恩公約第七條第五項、日本著作權法第五十七條、西德著作權法第六十九條）。我國著作權法則自著作完成之日起算，著作完成日期不詳者，依該著作最初發行之日起算（第十五條第一項）。所謂「發行」，係指將著作依其性質提供滿足公衆合理要求之數量的複製物，以供利用之謂（參照伯恩公約第三條第三項、世界著作權公約第六條）。此所謂「最初發行」，以受保護之著作為準。例如A為美國人，其電腦程式於一九八六年一月一日在美國最初發行，一九八六年五月一日在中國最初發行，該電腦程式在中國之保護，仍以一九八六年一月一日起算保護期間。

    此外，電腦程式如有修改，其修改部分與原程式不能分割者，其保護期間仍以原程式創作或發行時起算。例如甲於一九八五年一月十五日創作完成一電腦程式，同年三月十五日甲就此程式加以修改，則修改之程式的保護期間，仍自一九八五年一月十五日起算（第十五條第二項）。

（四）電腦程式著作權之限制

    著作權法第二十九條第二項規定：「電腦程式合法持有人為配合其所使用機器之需要而修改其程式，或因備用存檔需要而複製其程式，不以侵害他人著作權論。但經修改或複製之程式，限於該持有人自行使用。」本條可分成下列二種情形：

（1）程式之修改：著作權法上著作人有兩種權利，一為著作人格權，一為著作財產權。著作人格權在學理上有：公表權、姓名表示權及同一性保持權。著作財產權有：重製權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演奏權、公開展示權、編輯權、翻譯權、出租權及改作權。電腦程式之持有人為配合機械使用之需要，往往需對程式加以修改。最常見之情形為修改專為某一機型設計的程式以適用於另一不同機型。此種修改，如無特別規定，可能將侵害著作權人著作財產權中之改作權及著作人格權中之同一性保持權。為避免此種侵害，因此著作權法第二十九條第二項乃規定，電腦程式之合法持有人為配合其所使用機器之需要而修改其程式，不以侵害他人權利論。但經修改之程式，限於該持有人自行使用，以免造成合法使用者之困擾。茲就使用人之修改權說明如下：

1.         有修改權之人為電腦程式之「合法持有人」，此與美國著作權法第一一七條及日本著作權法第四十七條限於「所有人」不同。因此，依我國著作權法第二十九條規定，有修改權之人除所有人外，尚包含借用人及合法的承租人在內。但不包含未經授權出租而出租的承租人及其他電腦程式在物權上的無權占有人在內。

2.         修改程式之人限於自己使用。例如A公司開發之程式，B公司如合法購買A公司之該程式，其後B公司為自己使用目的而為程式之增訂、變更，無須得A公司之同意。但如變更後之程式B公司將其提供給顧客，或為提供B公司之顧客而修改其程式，B公司非得A公司之同意不可，蓋如為提供B公司顧客目的而改變，或對其顧客提供經修正之程式，毋須得A公司之同意，則B公司即無須為基礎工程程式之開發投資及努力，僅對A公司程式之改變加以投資努力，即有與A公司同等或更好之程式（機能增加之部分）且可以較A公司更便宜之使用費即可流通於市場，如此一來（公司辛苦開發投資反為B公司坐享其成，並不合理，故著作權法第二十九條第二項規定修改之程式限於持有人（即修改人）自行使用。

（2）程式之複製：電腦程式往往可能因機械故障或使用不當或其他原因而消除，故有備用存檔之必要。但為備用存檔而複製程式，又可能侵害原著作權人之重製權。因此，著作權法第二十九條第二項規定，電腦程式之合法持有人因備用存檔需要而複製其程式，不以侵害他人著作權論。但複製之程式，限於該持有人自行使用。因此，為自己使用目的而複製程式為合法，無須得原著作權人同意，但複製之程式不得借與或租與他人，或向公衆發售，如有此行為者，則侵害著作權之重製權。

參、電腦程式著作

（一）著作權之主體

1.         著作人

（1）    著作人之意義：電腦程式之著作人，即創作電腦程式之人(第三條第三款)。著作人原則上原始的享有著作權。此創作電腦程式之人，不限於成年人，未成年人亦可。又電腦程式之著作人不限於個人（自然人），公司（法人）或其他團體，亦可直接為著作人(第十一條)。再者，電腦程式之著作，限於直接創作電腦程式之人。著作人之助手，單純在著作人指揮下提供勞務（如蒐集資料、打字）之人，不得視為著作人。

（2）    共同著作人：所謂共同著作，即二人以上共同創作之著作，其各人之貢獻，不能個別分離的利用之謂。例如甲乙共同創作一電腦程式，甲乙即為共同著作人。此時甲乙對該電腦程式著作之著作權成立「準共有」，每人有二分之一的應有部分。甲欲出售其二分之一之著作權與丙，應得乙之同意，該電腦程式欲授權他人利用，亦應得甲乙雙方共同同意方可。但如電腦程式被他人侵害，甲乙得單獨提起訴訟，各請求侵害人二分之一的賠償（第三十四條）。

（3）    職務上著作之著作人：著作權法第十條規定：「出資聘人完成之著作，其著作權歸出資人享有之。但當事人間另有約定者，從其約定。」第十一條規定：「著作權自始依法歸機關、學校、公司或其他法人或團體享有者，其期間為三十年。」法人或團體之受僱人基於僱傭契約集體完成電腦程式，則法人或團體為著作人。例如A公司請二十個程式設計師為職員，開發電腦軟體，其集體設計完成之程式，A公司為著作人。

2.         著作權人

著作權因著作之創作事實而發生，在電腦程式創作之時，著作人為著作權人。但如著作人死亡或著作人將著作權轉讓，則著作人即非著作權人。

（二）著作權的客體

1.         著作之意義：電腦程式之所以受保護，仍因電腦程式係「著作」，故電腦程式必須符合「著作」之要件，才受著作權法之保護。所謂「著作」，係指「展於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（第三條第一款）。」依此定義，受保護之著作須符合下列四要件：

（1）    須具有原創性（Originality）：即電腦程式係自已獨立創作，而非抄襲他人之作品。如係自己獨立創作（Independent Creation），而無接觸他人作品，創作之結果縱與他人之電腦程式有本質上之類似（Substantially Similarity）不僅不侵害他人之著作權，自己亦有獨立之著作權。

（2）    須具有客觀上之一定形式：著作權法保護電腦程式者，乃保護其表現形式（expression）而非保護其構想（idea）。因此，電腦程式必須與思想分離而在客觀上與媒體結合，方開始受保護。又其保護之對象，並非其原理（principle）、槪念（concept）或發明（discovery），本身，而係保護電腦程式在表現上處理、安排之一定次序。

（3）    須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作：電腦程式著作，依著作權法第四條第十四款既屬於受保護之著作，自屬於「其他學術範圍之創作」。

（4）    須非不受保護之著作：基於公益或其他理由，有若干電腦程式著作不受著作權法保護。例如：

①公務員職務上創作之電腦程式（第五條第一款）。

②該電腦程式為政府舉辦各種考試之考題(第五條第二款)。

③該電腦程式違反公序良俗經政府依法禁止出售或散布（第六條第一項第三款）。

2.         第二次著作之保護：為著作權發生原因之著作行為，除創作外，尚有編輯、翻譯、改作等。原始著作之創作人為第一次著作人，編輯、翻譯、改作之人為第二次之著作人。第二次著作人所創作者，為第二次著作（Derivative）第二次著作之保護，不影響及原著作之著作人的權利。例如甲創作一電腦程式，乙經甲同意，為重大之改變，在改變上有許多，行為，則如丙竊用該程式，丙同時侵害甲乙之著作權。如丙僅竊用修改前之程式，則丙僅侵害甲之著作權，而不侵害乙之著作權。但乙享有第二次著作之著作權，必須乙經甲同意而修改方可。乙若未經甲之同意，僅限於配合自己合法使用機器之需要，且自己使用方能修改程式，修改後之程式，並不得供第三人使用（第二十九條第二項）。

（三）著作人之權利

1.      槪說

    著作人就其電腦程式著作，享有著作人格權及著作財產權。但著作人如將著作讓他人，則僅有著作人格權，而無著作財產權，因著作人格權是不可移轉的，但由著作人格權派生的各個權能，得同意他人行使。又我國著作權法係採創作主義（美國人以外之其他外國人之著作為例外，詳後述），著作人之權利無待註冊，自創作完成時即自然發生（第四條第一項）。至於如何舉證，原則上有下列兩種情形之一，推定為電腦程式之著作人：

（1）    名稱表示之推定：在電腦程式上以通常之方法表示著作人名稱，推定為該電腦程式之著作人。如筆名或其他別名表示，如能證明該別名為著作人所採用者，亦得推定為著作人。

（2）    真名登記之推定：以真名向主管機關登記之人，推定為該電腦程式之著作人。我國著作權法雖採創作主義，向主管機關登記雖只是證明權利存在之方法，而非權利發生的要件，但如電腦程式受侵害，欲請求省(市)、縣(市)政府或司法警察官、司法警察扣押侵害物或請求有關機禁本止侵害物輸出、輸入或沒入，則非向主管機關註冊，不得為之（第三十五、三十六條）。

2.         著作人格權

    著作人有著作人格權。著作人格權，在美國著作權法無明文規定，日本及其他歐陸國家多有明文。日本著作權法於一九八五年六月七日修訂著作權法（一九八六年一月一日正式生效），明文承認電腦程式受著作權法保護，其著作權法亦承認電腦程式之著作人(不問為自然人或法人)，享有著作人格權。依我國學者通說，著作人之著作人格有下列三種：

（1）    公表權：公表權，乃著作人對於其尚未發表之著作，人格權享有對公衆發表之權利。因此，甲如創作一電腦程式著作，尚未發表或讓與任何人，甲之債權人不得強制執行甲所創作電腦程式之物權及著作權(第二十二條）。不過，如甲若已出售與他人或甲受他人之委託而創作，甲不得主張自己有公表權。

（2）    姓名表示權：姓名表示權，即著作人享有在其著作之原作品，或其著作向公衆提供或提示之際，以真名或別名為著作人名稱加以表示或不表示著作人名稱之權利。我國著作權法第二十五條規定：「受讓或繼承著作權者，不得將原著作改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。但經原著作人同意或本於其遺囑者，不在此限。」故A公司開發之程式，B公司受讓(例如購買)其程式之著作權，B公司不得對其顧客主張程式係自己開發，易言之，在B公司銷售、出租之程式上，程式之著作人仍應冠A公司而非B公司。當然，A公司如同意B公司利用（銷售、出租）其程式時，以B公司為著作人名義，則B公司以自己為著作人，並無不可。又著作權法第二十六條規定：「無著作權或著作權期間屆滿之著作，視為公共所有。但不問何人，不得將其改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。」因此，上例如A公司未同意B公司更改著作人名稱，則縱然電腦程式著作權保護期間三十年已屆滿，B公司或其他人在利用其程式時，亦不得將該程式標明為自己所開發或創作。

（3）    同一性保持權：同一性性保持權，即著作人有保持其著作之同一性的權利，不受違反其意思之變更、切除或其他改變(第二十五、二十六條參照）。電腦程式著作人之同一性保持權，較受限制。電腦程式之合法持有人，為配合其所使用機器之需要而修改其程式，不侵害著作人之同一性保持權（第二十九條第二項）。

3.         著作財產權

    著作人有著作財產權。著作財產權即著作權法第三條第二款之「著作權」。依著作權法第三條第二款，「著作權」即因著作完成而發生第四條所定之權利。第四條所定權利之內容即：重製、公開口述、公開播送、公閲上映、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租、改作等十種權利。電腦程式著作之著作權人專有重製權、編輯權、出租權、改作權，學者看法較趨一致，而無爭執。至於電腦程式著作之著作權人有無公開口述、公開播送權、公開上映權、公開展示權、翻譯權，較有爭論。茲分別說明如下：

（1）    重製權：所謂重製權，指不變更著作形態而再現其內容之權(第二十三款)。電腦程式之侵害以重製的情形最普遍。程式的抄襲，如全部相同，係屬重製，部分相同，亦為重製。至於相同之程度究竟百分之幾才算侵害，世界各國著作權法及法院實務，並無具體之認定標準，應由法院依具體個案認定之。

（2）    編輯權，所謂編輯權，指著作人就其本人著作，享有整理、增刪、組合或編排産生著作之權（第三條第二十四款）。例如甲創作五個程式，功能類似，乙就此五個程式編輯印書，則乙侵害甲之編輯權。

（3）    出租權：所謂出租權，指著作原件或其重製物為營利而出租之權（第三條第二十六款）。例如甲有電腦程式之著作權，乙合法購買甲電腦程式複製品之所有權，乙未經甲之同意，不得將其電腦程式出租與丙（出借為合法）。

（4）    改作權：所謂改作權，指欒更原著作之表現形態使其內容再現之權(第三條第二十七款）。例如甲有電腦程式之著作權，乙合法購買甲電腦程式複製品之所有權，乙修改該程式以適用於另一不同機型，如為自行使用目的，雖屬合法（第二十九條第二項），但如修改後供他人使用，則係侵害甲之改作權。

（5）    公開口述權：所謂公開口述權，指將著作內容口述於公衆之權（第三條第二十八款）。電腦程式著作在理論上亦有公開口述權。例如甲有電腦程式之著作權，乙未經甲之同意，不得公開加以朗讀是。所謂「公開」，即在不特定人或特定多數人之情形。

（6）    公開播送權：公開播送權，指用有線電或無線電或其他方法將著作內容以影像或聲音播送於現場以外公衆之權（第三條第二十九款）。例如甲有電腦程式之著作權，乙未經甲之同意，不得在廣播電台或電視台講解該程式是。

（7）    公開演奏權：公開演奏權，係指用樂器或其他方法將著作內容以聲音再現於現場公衆之權（第三條第三十一款）。例如甲有A音樂之著作權，乙經甲之同意將該音樂用電腦程式以聲音表現，丙未經甲乙同意在公開場所播放。丙可能同時侵害甲乙之公開演奏權（此點也有若干學者認為丙僅侵害甲之公開演奏權，而未侵害乙之著作權）。

（8）    翻譯權：所謂翻譯權，指著作人就其本人著作，享有以他種文字、符號，語言翻譯産生著作之權（第三條第二十五款）。例如甲以BASIC語言創作電腦程式，乙未經甲之同意將程式改為COBOL或FORTRAN，乙係侵害甲之翻譯權（此種情形，亦有學者認為乙侵害甲之改作權）。

（9）    公開上映權：所謂公開上映權，指用器械裝置或其他方法將著作內容以影像再現於現場公衆之權（第三條第三十款）。例如甲有電腦程式之著作權，乙未經甲之同意而使程式內容公開在終端機上顯現，此時乙侵害甲之公開上映權(此種情形部份學者亦有不同見解）。

（10） 公開展示權：所謂公開展示權，指將著作原件或其複製物展示於公衆之權(第三條第二十二款）。公開展示權之對象，限於照片及美術著作，電腦程式著作，解釋上無公開展示權。

肆、電腦程式著作權之限制

（一）概說

    著作權為財產權之一種，財產權依憲法規定，應加以保障（憲法第十五），但為增進公共利益所必要，亦得加以限制（第二十三條）。著作權法第一條規定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。」為保障著作人之著作權益，著作權法對著作人賦與著作權。為調和社會公共利益，著作權法在一定情形下，對著作權人之著作，加以一定之限制，其限制主要如下：

1.         時間之限制：電腦程式之著作權有一定之保護期間，逾此期間其著作權消滅。有關電腦程式之保護期間，前已述及，茲不復贅。

2.         標的之限制；電腦程式著作，如屬不受保護之著作，則無著作權。何種情形為不受保護之著作，本文於「著作之意義」中已述及，亦不復贅。

3.         事務之限制：即有一定之正當理由，可適度利用他人之著作。例如第二十九條至第三十二條是。此即所謂「公平利用」之情形。

4.         著作人之限制：世界各國對外國人著作之保護，均有一定條件限制。例如日本著作權法第六至九條、美國著作權法第一○四條是。我國著作權法第十七條亦有類似之規定。

（二）電腦程式之公平利用規定

1.         編輯教育部審定之教科書：著作權法第二十九條第一項第一款規定：「節選他人著作，以編輯教育部審定之教科書者」，如經註明原著作之出處，不以侵害他人著作權論。例如甲創作之電腦程式，被乙編入教育部審之教科書，如有註明出處，乙不侵害甲之著作權。

2.         引用：著作權法第二十九條第一項第二款規定，「以節錄方式引用他人著作，供自己著作之參證註釋者」，經註明原著作之出處者，不以侵害他人著作權論。例如甲創作A電腦程式著作，乙為寫有關電腦方面之碩士論文，引用一部分之電腦程式，如註明出處，則乙不侵害甲之著作權。

3.         學術研究之複製：著作權法第二十九條第一項第三款規定，「為學術硏究複製他人著作，專供自己使用者」，如經註明原著作之出處者，不以侵害他人著作權論。例如甲創作A電腦程式著作，乙為學術研究專供自己使用目的而影印甲之程式，則乙不侵害甲之電腦程式之著作權。

4.         電腦程式之修改或複製：著作權法第二十九條第二項規定：電腦程式合法持有人為配合其所使用機器之需要而修改其程式，或因備用存檔需要而複製其程式，不以侵害他人著作權論。但經修改或複製之程式，限於該持有人自行使用。此前已論及，茲不復贅。

5.         盲人點字之重製：著作權法第三十條第一項規定：「已發行之著作，得為盲人以點字重製之。」故甲有A電腦程式，乙未經甲之同意將該程式作成盲人用之點字，則乙不侵害甲之著作權。惟此限於該程式「已發行」，「未發行」者不包含在內。

6.         試題之利用：著作權法第三十一條規定：「政府辦理之各種考試，公立或經立案之私立學校入學考試，得重製或節錄已發行之著作，供為試題之用。」因此甲有A電腦程式之著作權，政府舉辦之高普考、資訊測驗檢定等各種考試，得將該A程式重製或節錄作為試題之用。

7.         圖書館之重製：依著作權法第三十二條規定，供公衆使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館，於有左列情形之一，得就其收藏之電腦程式著作重製之：

（1）    應閱覽人之要求，供個人之硏究，影印已發行電腦程式著作之一部分（一半以下），或揭載於期刊之整個程式。但每人以一份為限。

（2）    基於保存資料之必要。此以該程式著作已絕版或無法購得者為限。

（3）    基於同性質機構之要求。此亦以該程式著作已絕版或無法購得者為限。

（三）外國人創作之電腦程式的保護

1.         外國人電腦程式申請註冊之要件

    著作權法第十七條第一項規定：「外國人之著作合於左列各款之一者，得依本法申請著作權註冊：1於中華民國境內首次發行者；2依條約或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享受同等權利者。」我國著作權法對中國人之著作採創作主義，程式一經創作完成，即有著作權。但對外國之著作，則採註冊主義，外國人創作之程式，須經註冊，方有著作權。不過，美國因與我國有條約上之互惠關係，故美國人之電腦程式，無須在中國註冊，只要創作完成，即享有著作權。在此所謂「外國人」，乃指無中華民國國籍之人，故無國籍之人為外國人，而雙重或多重國籍者，如有一國籍為中國國籍，則非外國人。外國人之電腦程式申請註冊，只要符合左列二種情形之一即可，無須二者均具備：

（1）    於中華民國境內首次發行者：此所謂「於中華民國境內首次發行」，係指第一次發行係在中華民國境內，如在外國已發行，而後在中華民國境內再發行，則非於中華民國境內首次發行」。但如在中華民國境內與外國同日第一次發行，解釋上屬於「中華民國境內首次發行」。又此所謂「首次發行」係指著作權人為銷售、出租或著作權移轉為目的，首次將著作原件重製並予公開散布而言。著作原件的展示，不包括在內。

（2）    依條約或其本國法令，中華民國人之著作，得在該國享受同等權利者：在過去主管機關註冊實務，得在我國申請著作權註冊之國家如下：美國、英國、法國、加拿大、西班牙、西德、瑞士、瑞典、阿根廷、厄瓜多爾。不得在我國申請註冊權之國家有：日本、新加坡。但最近主管機關重新檢討與我國有著作權互惠關係之國家，目前肯定可在我國申請著作權註冊之國家有：美國、英國、西班牙等三國，其他者尚在陸續檢討中。

2.         外國人著作得享有權利之內容

    著作權法第十七條第二項規定，外國人之著作如經註「著作權人享有本法所定之權利。但不包括專創性之音樂、科技或工程設計圖形或美術奢作專集以外之翻譯。」故外國人之著作權，不包含翻譯同意權，對外國人之著作未經同意加以翻譯，並不違法。以BASIC語言設計之程式，以FORTRAN加以改寫，美國法院解釋為翻譯，在我國如亦解釋為翻譯，則美國人以BASIC設計之程式，中國人以FORTRAN加以改寫，並不違法。但如將英文指令一對一機械地譯成中文指令，因目的碼同一，應解釋為侵害原著作權人之重製權，而非屬於翻譯範圍。

3.         未認許外國法人之訴訟能力

    著作權法第十七條第三項規定：「著作權人為未經認許成立之外國法人，對於第三十八條至第四十四條之罪得為告訴或提起自訴。但以依條約或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享受同等權利者為限。」外國法人非經認許，雖可視為民事訴訟法第四十條第三項之非法人團體，提起民事訴訟。但卻不得在刑事上提出告訴或自訴。但我國與美國之間有條約上之互惠關係，因此美國未經我國認許之法人，其著作權受侵害，得在中國提出告訴或自訴。

伍、電腦程式著作權之變動及註冊

（一）著作權之變動

1.         槪說

    著作權之變動原因主要有二：一為讓與，一為繼承。著作權之轉讓或繼承，均應向主管機關為轉讓或繼承之登記，否則不得對抗第三人（第十六條）。例如甲將A程式之著作權出資於乙，甲乙未至內政部辦理轉讓登記，甲又將A電腦程式之著作權出資於丙，甲與丙至內政部辦理著作權轉讓登記，此時丙取得該電腦程式之著作權，乙僅得向甲請求賠償，而不得對丙主張有著作權。如第三人丁侵害A電腦程式，僅丙可提出訴訟，乙不得提出訴訟。

2.         著作權之讓與

依著作權法第七條規定：「著作權得全部或部分轉讓他人」。「著作權讓與之範圍依雙方約定；其約定不明者，推定由讓與人享有。」此規定可分下列二種情形：

（1）著作權讓與之範圍，著作權讓與之方法，往往由著作人與利用著作之人以契約任意定之，可讓與全部，亦可讓與一部。讓與一部係對著作財產權之權能，加以一定之限制，此限制之態樣，主要有下列三種：

①內容之限制：例如甲有A電腦程式之著作權，甲授權乙可使用、改作、出租甲之電腦程式，但不能為營利目的而複製甲之電腦程式，此時乙如有複製出售行為，即侵害甲之著作權。

②地域之限制：例如甲有A電腦程式之著作權，甲授權乙僅在國內重製銷售該程式，乙如重製銷售於國外，即侵害甲之著作權。

③時間之限制：例如甲有A電腦程式之著作權，甲授權乙在一年內可重製銷售，乙逾一年仍製造銷售，即侵害甲之著作權。

（2）著作權讓與契約與權利之保留：著作權之讓與，由當事人依契約決定之，如契約文義不明，則應為有利於著作人之解釋，即「權利由讓與人保留」。

3.         著作權之繼承

    著作權為財產權之一種，可加以繼承（民法第一一四八條〕。電腦程式著作之保護期間為自創作完成時起三十年，如三十年未屆滿而著作權人死亡，則由繼承人繼續享足其剩餘之期間，如著作權人無繼承人，則著作權消滅，任何人均得自由利用。

（二）著作權之註冊

（1）註冊之要件

1中國人之電腦程式

中國人之電腦程式著作申請註冊，須繳納左列文件：

①絕對必要文件

（A）申請書乙份。

（B）著作樣本二份（原始程式或目的程式均可）。

（C）程式說明書二份：程式說明書應載明：

ⓐ創作目的。

ⓑ應用技巧。

ⓒ產生效果。

ⓓ流程圖或設計方法或其他類似之說明。

ⓔ程式語言。

（D）註冊費：月租費的百分之十或定價的三倍，如低於六百元以六百元計算，如高於六、〇〇〇元，以六、〇〇〇元計算。

②相對必備文件

（A）委任書：如委託他人申請，應附委任書。

（B）受讓證件：如係受讓他人著作權，應附受讓證件。

（C）繼承證件：如係繼承他人著作權，應附戶籍謄本及繼承證明文件各乙份。

2外國人之電腦程式

外國人之電腦程式著作申請註冊，除前述之要件外，尚須左列文件：

（A）經公證之切結及委託書。

（B）該外國之本國著作權執照影印本或其他原始權利證明文件。

（2）註冊之效力

    外國人之著作，須經註冊方有著作權（美國例外）。中國（包含美國）人之著作，雖自創作完成時，即有著作權。但註冊有下列效果：

1註冊後推定有著作權，在訴訟中無須另行舉證。

2著作權之轉讓、繼承或設定質權，須經註冊方能對抗第三人（第十六條）。

3省(市)、縣(市)政府或司法警察官、司法警察對侵害他人業經著作權註冊之著作，經告訴、告發者，得扣押侵害物，依法移送偵辦（第三十五條）。

4以發售為目的輸入或輸出侵害他人業經著作權註冊之著作，應予禁止；必要時得沒入其侵害物（第三十六條）。

陸、電腦程式著作權侵害之救濟與處罰

（一）、概說

    電腦程式著作權受侵害，得對侵害人提起民事及刑事訴訟。但在訴訟前，有幾種息訟方式：

（1）    當事人自行和解（民法第七三六條）。

（2）    由當事人聲請主管機關調解(著作權法第五十條）。

（3）    當事人聲請鄕鎭市調解委員會調解(鄉鎭市調解條例第九條）。

（4）    當事人聲請法院調解(民事訴訟法第四○四條)。

    以上四種方式，後二種方式效力較強。

（二）對侵害之民事救濟

（1）概說

    廣義之著作權，包含著作人格權及著作財產權二種。著作人格權受侵害，不能依著作權法予以民事救濟，僅能依民法規定請求禁止侵害及損害賠償（民法第十八、一八四條）。因著作權法上「著作權」，係指著作財產權而言（第三條第二載、第四條第二項），著作權法第三十三條民事救濟之規定，亦指著作財產權之侵害而言。著作權法第三十三條規定：「著作權人對於侵害其著作權者，除依本法請求處罰外，並得請求排除其侵害；其受有損害時，並得請求賠償；有侵害之虞者，並得請求防止之。數人共同不法侵害著作權者，連帶負損害賠償責任。」「前項損害賠償額，除得依侵害人所得利益與被害人所受損失推定外，不得低於各該被侵害著作實際零售價格之五百倍。無零售價格者，由法院依侵害情節酌情定其賠償額。侵害他人著作權，衩害人得依法院判決確定後，將判決書一部或全部登報公告，其費用由侵害人負擔。」依此規定，著作權受侵害，其民事救濟，有侵害禁止請求權、損害賠償請求權及判決書之公布三種。此外，著作權人亦得依民法規定向加害人請求不當得利。

（2）侵害禁止請求權

電腦程式之著作權人對於侵害其著作權者，得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之，此二者合稱「侵害禁止請求權」。其中請求排除其侵害，即「妨害除去請求權」；有侵害之虞者，請求防止之，即「防止侵害請求權」。茲分述如下：

1.         妨害除去請求權：著作權人主張妨害除去請求權，須就侵害人之侵害行為負舉證責任（民事訴訟法第二七七條）。例如乙未經甲之同意而複製甲創作之電腦程式或出售，如甲能舉證證明乙之侵害行為，則甲得請求法院查扣乙之複製品，禁止乙再出售。

2.         防止侵害請求權：著作權人主張防止侵害請求權，須以著作權有受侵害之虞為要件。易言之，即著作人須證明著作權在客觀上處於危險之狀態，隨時有可能受到侵害。

以上著作權人之侵害禁止請求權，不以侵害人故意或過失為要件。侵害人善意無過失，著作權人亦有侵害禁止請求權。

（3）損害賠償請求權

1.要件：著作權人對侵害其著作權者，得請求損害賠償。但損害賠償請求權之成立，須具備下列要件：

①須侵害人有侵害行為：即未經著作權人之同意而為著作之利用（如重製、改作、出租）。

②須侵害具有違法性：侵害著作權其侵害行為必須具有違法性，如有著作權限制(第二十九至第三十二條，前已述及)之情形，其行為無須負賠償責任。

③須侵害人有故意過失：故意者，侵害人須有下列認識：（A）兩程式為同一或本質之類似；（B）被利用之程式具有著作權；（C）自已之行為為侵害行為。過失者，並不絕對要求達到一般交易的注意程度，而應從行為人在生活上或職業上之地位加以判定。易言之，即應注意、能注意而不注意。

④須因侵害之行為而發生損害；即侵害與損害之間，須有相當因果關係。

⑤須侵害人有責任能力：侵害人如為成年人，應負損害賠償，固無問題。在電腦程式之侵害，侵害人如未成年，亦多有識別能力，此時應由行為人與法定代理人連帶負賠償責任（民法第一八七條）。

2.損害賠償之證明及計算：因侵害著作權而請求損害賠償，權利人原則上須證明：①加害人故意或過失；②著作權侵害與損害間之因果關係；③應賠償之損害額。例如乙侵害甲之電腦程式著作權，甲須證明自己實際上損害若干，方能向乙請求賠償。甲為此種證明，有時不甚容易，故著作權法另規定兩種證明及計算方法：

①損害額之推定：即侵害人所得之利益推定被害人之損害。例如乙侵害甲程式之著作權，乙扣除成本共獲利一百萬元，甲得向乙請求一百萬元之賠償。此外，在解釋作權人行使著作權通常得獲取金錢之數額亦得作為自己所受損害之數額請求賠償。例如乙侵害甲程式之著作權，甲困此而減少一百萬元之營業，甲得向乙講求一百萬元之賠償。

②法定賠償：侵害著作權之損害賠償額，不得低於各該侵害著作實際零售價格之五百倍。無零售價格者，由法院依侵害情節酌定其賠償額。例如乙侵害甲程式之著作權，乙之零售價格每一複製品為一百元，甲為一千元，法定賠償應以甲之零售價格為準，乙至少應賠伍拾萬元。

（4）不當得利請求權

一般著作權受侵害，多請求損害賠償，鮮有請求不當得利者。因請求損害賠償，得依刑事附帶民事訴訟程序提出，免納裁判費（刑事訴訟法第五○四條第二項）。但損害賠償請求權之消滅時效期間為自請求權人知有損害及賠償義務時起，二年間不行使而消滅，如一直未知悉則自侵害人有侵害行為後十年，時效亦完成（民法第一九七條第一項）。不當得利請求權之時效則為十五年（民法第一二五條）。不當得利請求權時效較長，如請求損害賠償時效消滅，尚可依不當得利規定請求加害人返還利益（民法第一九七條第二項）。

（5）判決書之公布

智慧財產權（例如專利、商標、著作權）為權利人關於精神智能方面之權利，對於智能財產權加以侵害者，往往對權利人的名譽、聲望及信用等，有所損害。因此，依我國著作權法第三十三條第三項規定：侵害他人著作權，被害人得於法院判決確定後，將判決書一部或全部登報公告，其費用由侵害人負擔。

（三）對侵害之刑事制裁

1.         主體與行為

侵害著作權得加以刑事制裁之人為故意為侵害著作權之人，過失者不包含在內（刑法第十一、十二條）。因此，甲故意侵害乙之電腦程式著作權，甲除應負民事上的賠償責任外，同時亦應負刑事責任。如甲過失侵害乙之電腦程式著作權，則甲僅負民事上之賠償責任，無須負刑事責任。

2.         行為之種類

侵害電腦程式著作權應負刑事責任者，有下列情形：

（1）侵害重製權（第三十八條）。

（2）侵害其他著作權（第三十九條）。

（3）侵害著作權之常業犯（第四十條）。

（4）侵害翻譯權（第四十一條）。

（5）侵害著作人格權（第四十三條）。

（6）侵害著作權已消滅著作之著作人人格的利益（第四十四條）。

（7）假刊註冊之處罰（第四十五條）。

3.         侵害重製權之處罰

著作權法第三十八條規定：「擅自重製他人之著作者，處六月以上三年以下有期，得併科三萬元以下罰金。其代為重製者亦同（第一項）。」「銷售、出租或意圖銷售、出租而陳列、持有前項著作者，處二年以下有期徒刑，或併科二萬元以下罰金。意圖營利而交付前項著作者亦同。」依此規定，侵害重製權之犯罪類型有七：

（1）    擅自重製他人之著作權：例如甲未經乙之同意而拷貝乙有著作權之電腦程式是。電腦程式之抄襲，解釋上亦屬於本罪。

（2）    代為重製他人之著作權罪：例如甲需要使用乙創作之電腦程式，甲乃請丙代為拷貝，此時丙成立「擅自重製他人著作罪」，甲成立「擅自重製他人著作罪」之教唆罪（刑法第二十九條）。代為重製他人著作罪，實際上無適用之可能。

（3）    銷售重製物罪：例如甲拷貝乙創作之電腦程式，丙明知甲之程式為拷貝者，又銷售給丁，則丙構成本罪。丙如不知程式為拷貝者，無罪。至於丁不管是否知悉程式為拷貝，皆屬無罪。甚至於丁拿該盜版程式營利而使用（例如拿紫微斗數算命之程式為人算命），亦不構犯罪。

（4）    出租重製物罪：例如甲擅自重製乙之電腦程式售與丙，丙出租給丁，丙構成本罪，丁無罪。

（5）    意圖銷售、出租而陳列重製物罪：例如甲擅自重製乙之電腦程式售與丙，丙意欲販賈、出租而陳列於自己店中架子上，雖尚未賣出，則丙構成本罪。

（6）    意圖銷售、出租而持有重製物罪：例如甲擅自重製乙之電腦程式售與丙，丙以經營程式之，銷售、出租為業，丙將盜版之程式收藏於店中之內室，如有熟人欲購而售之，則丙之收藏行為構成本罪。

（7）    意圖營利而交付重製物罪：例如甲擅自重製乙之電腦程式售與丙，丙為電腦硬體之販賣商。丙將電腦硬體出售與丁，附贈盜版程式一套，則丙構成本罪。

    以上七種犯罪類型，.第一、二種處六月以上三年以下有期徒刑，得倂科三萬元以下罰金。實際上如剛好被處六個月有期徒刑，尚可易科罰金，如被處超過六個月有期徒刑，則無易科罰金之可能。至於第三至第七種犯罪類型處二年以下有期徒刑，得倂科二萬元以下罰金，如實際上被判六個月以下有期徒刑，均可聲請易科罰金。

（4）侵害其他著作權之處罰

著作權法第三十九條規定：「仿製他人著作或以其他方法侵害他人之著作權者，處二年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金；其代為製作者亦同(第一項）。」「銷售、出租或意圖銷售、出租而陳列、持有前項著作者，處一年以下有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。意圖營利而交付前項著作者亦同(第二項）。」依此規定，侵害其他著作權之犯罪類型有下列八種：

1.         仿製他人著作罪，，在過去舊著作權法時期，法院實務判決有認為著作的抄襲為「仿製」者，其實在新著作權法，解釋上仿製的意義應涵蓋於「重製」之範圍內，依第三十八條第一項前段處罰。

2.         以其他方法侵害他人著作權罪：例如甲有電腦程式之著作權，乙合法購買甲程式之複製品而修改程式出租給客戶，或乙將甲之程式在電台、電視台講解，乙即構成本罪。

3.         代為製作以其他方法侵害他人著作權之著作罪；此種情形，實際上無適用之可能。

4.         銷售以其他方法侵害他人著作權之著作罪：例如甲違法改作乙之電腦程式而銷售丙，丙又銷售丁，丙構成本罪。

5.         出租以其他方法侵害他人著作權之著作罪：例如甲違法改作乙之電腦程式而銷售丙，丙又出租與丁，則丙構成本罪。

6.         意圖銷售、出租而陳列以其他方法侵害他人著作權之著作罪：例如甲違法改作乙之電腦程式而銷售丙，丙欲再銷售他人而陳列於店中架上即被查獲，則丙構成本罪。

7.         意圖銷售、出租而持有以其他方法侵害著作權之著作罪：例如甲違法改作乙之電腦程式而銷售丙，丙開程式銷售店，將程式藏於店中內室，如有熟人則售之，丙尚未售出即被查獲，丙構成本罪。

8.         意圖營利而交付以其他方法侵害他人著作權之著作罪：例如甲違法改作乙之電腦程式而銷售丙，丙出售合法之程式給丁而附贈向甲購買之程式，則丙構成本罪。

    以上八種犯罪類型，第一至三種，處二年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。第四至八種，處一年以下有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。以上各種犯罪類型，如實際上被處六個月以下有期徒刑，得聲請易科罰金。

（5）侵害著作權之常業犯的處罰

    著作權法第四十條規定：「以犯前二條之罪之一為常業者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」所謂「常業」，即賴此種行為維持生活之意，不以行為之次數為限。如有常業之意思，一次行為即構成本罪。如非以侵害著作權為謀生之職業，縱有多次之侵害行為，亦非常業。例如甲無其他職業，準備以販賣盜版他人之程式為職業，甲販賣店開張第一天即被查獲，甲仍構成本罪。

（6）侵害翻譯權之處罰

依著作權法第四十一條規定，侵害他人翻譯權者，科一萬元以下罰金。例如甲乙均為中國人，甲未經同意將乙用BASIC語言設計之程式改為FORTRAN語言，甲構成本罪。

（7）侵害著作人格權之處罰

    著作權法第二十五條規定：「受讓或繼承著作權者，不得將原著作改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。但經原著作人同意或本於其遺囑者，不在此限。」違反本條規定，處六月以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。例如甲創作A電腦程式，乙購甲之A電腦程式之著作權，乙於程式上表明自己為著作人，則乙構成本罪。

（8）侵害著作權已屆滿著作之著作人人格利益之處罰

    著作權法第二十六條規定：「無著作權或著作權期間屆滿之著作，視為公共所有，但不問何人不得將其改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。違反者，處一年以下有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。例如甲創作A電腦程式，程式著作權期間已屆滿，乙以自己為著作人名義複製出售客戶，則乙構成本罪。

（9）假刊註冊之處罰

    著作權法第四十五條規定：「未經註冊之著作或製版物，刊有業經註冊或其他同義字樣者，除由主管機關禁止銷售外，科八千元以下罰金。」例如甲創作一電腦程式著作，尚未向內政部為著作權註冊，但在程式上卻註明：「本程式業已註冊，請勿盜版。」則甲構成本罪。

（10）沒收

著作權法第四十六條規定：「依第三十八條至第四十四條處罰者，其重製物、仿製物、複製物、供犯罪所有之機具、製版、底片、模型等沒收之。」故不問重製、出租、改作、翻譯或以其他方法侵害他人之電腦程式，因侵害行為產生之程式，均沒收之。複製他人程式之機器，亦可加以沒收。

（11）吿訴

侵害著作權之罪，除非侵害著作權已消滅之著作之著作人格權而著作人又已死亡，否則均為告訴乃論之罪（第四十七條）。著作權人或著作權人之配偶，均得提出告訴(刑事訴訟法第二三二條及第二三三條第一項)。又告訴人提出告訴，應於知悉犯人之時起六個月內為之（刑事訴訟法第二三七條第一項）。在連續犯，自告訴人知悉侵害人最初之行為時，尚未逾六個月，仍得行使告訴權（最高法院二十五年上字第六九九四號判例）。

（12）侵害著作權之兩罰規定

著作權法第四十八條規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務，犯第三十八條至第四十五條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金刑。」本條之行為人為：①法人之代表人；②法人之代理人；③法人之受僱人；④法人之其他從業人員；⑤自然人之代理人；⑥自然人之受僱人；⑦自然人之其他從業人員。以上諸人，因執行職務，犯侵害著作權之罪者，除依各該條實際行為人外，對該法人或自然人，亦科以各該條之罰金刑。例如A公司之代表人甲，因執行職務，擅自重製B公司之電腦程式，甲依著作權法第三十八條第一項前段「擅自重製他人之著作」，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。A公司則科三萬元以下罰金是。

柒、結語

    在過去吾人提到先端科技的保護，即立刻聯想到以專利法為中心的工業所有權法。但電腦程式往往欠缺專利權保護所必須之「新穎性」（Novelty）的性質，世界各國立法趨勢，已趨向以著作權法為保護之中心。在過去著作權法具有濃厚的文化氣息，在現代以工商經濟為主導的社會型態下，著作權法僅扮演著清高不受重視的角色。伹自去年著作權法修正通過，將電腦程式納入著作權法保護之範圍，著作權法就如同「法律的灰姑娘」，搖身一變，身價百倍，躍登資訊產業的大舞台。然而，傳統著作權法所保護之著作，與電腦程式著作，在性質上畢竟略有差異。因此，吾人將電腦程式之保護，納入傳統著作權法保護之架構上，除應探討著作權法之一般性外，尚應特別注意電腦程式著作之特殊性。本文係就傳統著作權法保護體系的觀點來探討電腦程式在著作權法之適用。至於實際上適用之成效如何？有無立法上的不妥之處？尚有待各業者、學者、專家共同努力去檢討、發掘，俾我國資訊產業，有非常公平、正當的法律秩序，以迎接未來資訊世紀的來臨。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法研究（一），頁253~290，著者自版，1986年9月初版、1989年9月增訂再版。）