（本文原載軍法專刊第三十二卷七期，七十五年七月出版。）

壹、前言

    改作權（The Adaptation Right）（註一），係指變更原著作之表現形態使其內容再現之權（註二），改作權本質上是一種間接重製權（註三）。早期各國著作權法僅規定著作權人有重製權（The Reproduction Right），而無改作權，斯時改作權包含於重製權之概念中，其後改作權方自重製權中分化獨立出來。我國自前清宣統二年公布著作權律以來，迄民國五十三年修正著作權法，均未明文承認改作權（註四）。現行著作權法(七十四年七月十日修正公布)第四條第二項規定著作權法專有改作權。第二十八條第一項第五款規定，用文字、圖解、圖畫、錄音、錄影、攝影或其他方法改作他人之著作，除另有規定外，未經著作權人同意或授權者，視為侵害著作權。故依現行著作權法規定，改作權已別於重製權。又現行著作權法第三十八條第一項前段規定：「擅自重製他人之著作者，處六月以上三年以下有期徒刑，得倂科三萬元以下罰金。」第三十九條第一項規定：「以其他方法侵害他人之著作權者，處二年以下有期徒刑，得倂科二萬元以下罰金。」依現行著作權法侵害重製權依第三十八條第一項前段規定處斷，侵害改作權依第三十九條第一項前段規定處斷，二者刑度不同。究竟改作權之內涵如何？各國著作權法之規定如何？改作權與美術之異種重製有何關係？

    又改作權係一種著作財產權，其與著作人格權中之同一性保持權（Right of preserving the integrity）有何不同？相互關係如何？凡此於現行著作權法之解釋及適用上，均易產生問題，頗有研究之必要。

貳、改作權之立法例

一、伯恩公約（一九七一年巴黎修正）（註五）

    文學或美術著作之著作人，享有授權改編、編曲及為著作之其他改變的排他權利(第十二條)。文學或美術著作之翻譯、改編、編曲或其他改變，在無害於原著作著作權之範圍内，與原著作受同樣之保護（第三條第三項）。

二、美國著作權法（一九七六年修正）

    美國著作權法第一○六條第二款規定賦與著作權人「將有著作權之著作製作第二次著作」之專有權利。所謂第二次著作（derivative work），依第一○一條之定義，必須「本於一個或一個以上既存之著作」。因此，第二次著作必須包含在前之既存著作。而既存著作之著作權人專有製作第二次著作之權利，即為改作權（註六）。至於改作權之意義，係指著作權人得禁止未授權之翻譯、編曲（musical arrangement）、戲劇化（dramatization）、小說化（fictionalization）、電影對白（motion picture version）、錄音（sound recording），美術重製（art reproduction）、刪減（abridgment）、濃縮（condensation）或此著作之任何其他可能之重作（recast）、改變（transformed）或改作（adapted）（註七）。

三、澳洲著作權法（一九八○年修正）（註八）

    澳洲著作權法第三十一條第一項規定，著作權人專有改作其著作（to make an adaptaiton of the work）之權，而所謂「改作」（adaptation），係指：

（a）    關於非戲劇形式之文學著作轉換為戲劇形式（不問為原創之語言或不同語言）。

（b）    關於戲劇形式之文學著作轉換為非戲劇形式（不問為原創之語言或不同語言）。

（c）    關於文學著作（不問為非戲劇形式或戲劇形式）。

（1）         著作之翻譯，或

（2）         關於故事或行為傳達之著作內容全部或主要以圖片表達。

（d）    關於音樂著作之編曲或改寫（an arrangement or transcription）。

四、法國著作權法（一九七一年修正）

1.         關於文學、戲劇或音樂著作之改作（adaption）其意義依第二條之規定（第四十八條第一項）。

2.         關於文學、戲劇或音樂著作之著作權所限制之行為係……（f）著作之改作（making any adaption of the work）（第二條第五項）。

3.         本法稱「改作」者，係指：

（a）關於文學或戲劇之著作，下列情形均屬之：

①非戲劇之著作，改變為戲劇著作（不問以原創之語言或不同之語言）。

②戲劇著作改戀為非戲劇著作（不問以原創之語言或不同之語言）。

③著作之翻譯。

④就故事或行為所表達故事之內容以圖畫表現並適於以書籍、新聞紙、雜誌或類似之期刊加以重製。

（b）關於音樂著作，係指著作之編曲或改寫（arrangement or transcription）。

本法列舉之定義，不影響上述（a）款之概括行為（第四十八條）。

五、土耳其著作權法（一九五二年修正）

凡著作本於（are based upon）其他著作及完全取決於（dependent upon）其他著作者，視為改作物（adaptations）。其主要情形如下(第六條)：

（1）    翻譯。

（2）    小說（novel）、短篇小說（a short story）、詩歌或戲曲以其他形式加以改作。

（3）    音樂、美術、科學或文學之著作為電影、廣播或電視播送目的而轉變為電影或其他形式。

（4）    音樂之編曲或配音（synchronizations）。

（5）    美術著作改變為其他形式。

（6）    為發行目的將同一作者之所有著作或類似種類之著作之蒐集。

（7）    為特定之目的及特別之計劃所為之編輯或詩文集（anthologies）。

（8）    未發行之科學調查及研究著作為發行目的而校訂（the edition）（非科學之調查及研究之改寫者除外）。

（9）    他人著作之註釋（annotations）、解說或濃縮（abrigment）。

六、日本著作權法（一九七○年修正）

    著作人專有將其著作翻譯、編曲、變形、戲劇化、電影化或為其他改作之權利（第二十七條）。

參、改作權之内容

    由上述各國立法例觀之，改作權之內容，廣義言之，包含翻譯、編曲、變形、戲劇化、電影化、小說化、錄音、增刪潤飾、圖片化、非戲劇化、編輯、註解等等。茲就以上諸改作形態，說明如下：

一、翻譯（translation）

翻譯，係一種文字或語言著述，轉戀為他種文字或語言著述（註九）。例如中文譯為日文，英文譯為德文是。但將文字著述譯為盲人用點字、對密碼加以解讀、速記符號轉化為一般文字，是否翻譯？頗有爭論，有採肯定說者（註十），有採否定說者（註十一）。依我國著作權法第三條第八、九、二十五款之定義觀之，似以肯定說為妥。翻譯本係改作之一種形態，但我國著作權法第四條第二項著作權人之權利中「翻譯權」與「改作權」並列，故依我國著作權法，翻譯係獨立於改作之外，非屬於改作之範圍。

二、編曲（musical arrangement）

    編曲為改作權之一種形態，立法上似無異論。我國學者亦加以承認（註十二）。所謂編曲，其類似之形態極多，茲討論如左（註十三）：

（一）將既存之樂曲，改變為他種演奏形式之樂曲：例如鋼琴或小提琴之獨奏曲，改變為室內樂、交響樂或爵士、探戈、倫巴、華爾滋等舞曲，或將獨唱曲改變為合唱曲。易言之，即將既存之樂曲為適應多種類之樂器或聲音目的而加以改變。此即典型之改作型態。此時改變後之樂曲成立第二次著作。

（二）將既存之樂曲添加新的作曲部分：例如在既存樂曲之旋律上添加伴奏、助奏、間奏部分或為其他附加之行為。此時添加而成立之著作，通常不視為新著作。著作權法第二十八條第一項第二款規定，「選輯他人著作或錄原著作加以評註、索引、增補或附錄」，未經著作權人同意或授權，視為侵害著作權。故在他人既存樂曲上添加新的作曲部分，如加以公開演奏或重製，為侵害著作權之行為。惟如經既存樂曲之著作權人同意者，其添加部分之著作權，類推適用民法第八一二條第二項之規定，由既存著作之著作權人享有，但添加作曲部分之人有不當得利請求權（類推適用民法第八一六條）。

（三）選擇樂曲之一部加以利用：選取歌劇之一部加以演奏歌唱，或為配合演奏時間而省略樂曲之一部而加以利用，此非改作，不成立第二次著作。

（四）將既存樂曲之一部或全部加以某種改變：例如將一小節加以改變，將十六小節之樂曲改為三十二小節；二拍子、四拍子之樂曲改為三拍子、六拍子之樂曲；或將樂曲複雜化或單純化，此種情形視為改作，如改變具有高度創作性可成立第二次著作。

（五）樂曲音調之轉化：例如將A調轉為B調，將低音樂曲轉為高音樂曲，此轉變曲不視為新樂曲，並非第二次著作。

（六）將多數既存樂曲組合成一樂曲：此種情形依外國著作權法視為編輯著作，產生新著作權（註十四）。我國著作權法第三條第十款編輯著作之定義，不包含音樂在內，故此種情形在我國是否得依著作權法成立第二次著作，頗有問題。

（七）西洋音樂與國樂的相互轉變：此種編曲一般可成立第二次著作。

（八）樂曲或歌劇等之歌詞部分加以翻譯或改變：此因音樂部分並無改變，無編曲改作之問題。

三、戲劇化（dramatization）

    戲劇化即將小說改編為劇本是。未經授權而將小說改編成劇本，成立改作權之侵害（註十五），此在各國著作權立法例上，十分一致。我國著作權法之改作權，顯然包含此種形式。

四、電影化（cinematographing）

電影化，即將文藝作品、漫畫等作成電影著作。一般文字著述之電影化，通常以先為劇本為前提。電影化在我國著作權法上亦屬於改作之形式。

五，小說化（fictionalization）

    此即非小說改編為小說。美國一九七六年修正著作權法，House Reporter特別提及小說化為改作權之形式之一(註十六)。惟事實本身之故事化，並無侵害改作權，蓋第二次著作必須基於一個或一個以上之既存著作，而事實本身並無著作權，並不視為著作也。因此，改變非小說著作為小說而成立改作權，必須該小說著作包含既存非小說著作，而非僅事實本身源自該非小說著作（註十七）。小說化在我國著作權法上當屬於改作權之範圍。

六、錄音（sound recording）

    美國著作權法及日本舊著作權法皆承認「錄音」係改作之一種形態（註十八）。日本舊著作權法第二十二條之七規定：「凡將他人著作物以聲音用器械合法的複製於機器者，應視為著作人，並對於機器有著作權。」即承認錄音係改作之方法，因合法之錄音而成立第二次著作。然日本現行著作權法則不承認錄音為改作之一種（註十九），而承認係「複製」之形態（註二十）。我國學者雖有謂錄音係「改作」之方法者（註二十一），惟本文認為，演奏、演講之錄音，原則上並不變更著作之表現形態，依我國著作權法宜認為係「重製」之方法，而非「改作」之方法(註二十二)，惟將文字著述錄於錄音帶，則係變更著作之表現形態，成立改作矣。

七、增刪潤飾

    著作之增刪潤飾依美國及土耳其著作權法，認為係改作之方法。日本舊著作權法第十九條規定：「對原著作物加以標點、批評、註解、附表、圖畫或為其他之修正增減或改作，仍不能產生新的著作權。但應視為新著作物者，不在此限。」著作之增刪潤飾，例如附索引、目次、增添判例、例題，並不產生新的著作權(註二十三)。但如批評、註解等修正增減具有高度之獨創性，則可成立新的著作權（註二十四）。增刪潤飾是否具有高度之創作性，應依具體個案認定之。例如就論語、孟子、聖經等加以註解，如果有相當創作性，依具體情形，或認為改作，或認為單純之創作，而成立新的著作權。在他人有著作權之著作上增刪潤飾，如未達成立新著作之程度，則原著作之添加部分，類推適用民法八一二條添附規定，由原著作之著作人取得添加部分之著作權，但添加人就添加部分喪失著作權之損失，對原著作之著作權人得請求不當得利（類推適用民法第八一五、八一六條）（註二十五）。

八、圖片化

    澳洲、英國著作權法皆明文規定，故事或行為以圖片加以表達，係一種改作。例如將小說以圖片表達是。依我國著作權法第二十八條第一項第五款規定，圖畫、圖解得為改作方法之一，故圖片化得成立改作，而形成第二次著作。

九、非戲劇化

    戲劇著作改變為非戲劇著作，例如劇本改為小說、詩歌是，此在澳洲、英國著作權法皆明文承認，日本學說亦予承認(註二十六)。此在我國著作權法解釋上亦應屬於以文字方法之改作（第二十八條第一項第五款）。

十、編輯

    依土耳其著作權法，編輯亦屬於「改作」之行為。我國著作權法第四條第二項規定著作權人專有「編輯權」。故編輯在我國並非改作之方法。

十一、美術之異種複製

    美術著作之異種複製，廣義言之，有下列二種：（1）以與原著作不同之技術加以複製；（2）以照片就美術著作加以複製。茲分別說明如左：

（一）以與原著作不同之技術加以複製：例如將雕刻物、美術工藝品、建築物、模型、照片等作成圖畫；將繪畫以雕刻、工藝美術等加以利用是。我國民國十七年公布之著作權法第十九條規定：「就他人之著作闡發新理或與以原著作物不同之技術製成美術品者，視為著作人享有著作權。」此即承認美術之異種複製享有新的著作權。美術之異種複製，係複製之媒體不同。複製之媒體不同構成著作權之侵害，似無疑義。依美國法院實務見解，將三度空間之著作，以三度空間加以重製（註二十七），或將二度空間之著作，以三度空間加以重製（註二十八），均構成著作權之侵害。例如自卡通作成洋娃娃，係侵害著作權之重製權（註二十九）。美國著作權法對美術之異種複製認係侵害重製權。日本學者則認係改作權之侵害（註三十）。我國著作權法第三條第二十三款規定：重製權指「不變更著作形態而再現其內容之權。如為圖形著作，就平面或立體轉變,成立體或平面者，視同重製。」我國著作權法就美術之異種重製而言，立法上似傾向於美國。惟就我國著作權法第三條重製與改作之定義（第二十三及二十七款）觀之，重製係「不變更著作形態」，改作係「變更原著作之表現形態」，如圖形著作平面變立體而外觀仍然相同，似可解釋為重製。如非圖形著作，而由平面作成立體或立體作成平面，外觀上表現形態不同，但仍有內面形式之同一性，似以認為改作為妥。

（二）以照片就美術著作加以複製：日本舊著作權法第二十三條第三項規定：「依攝影術將美術上之著作物予以合法之複製者，在原著作物之著作權同一期間內享有本法之保護，但當事人間另有契約者，不在此限。」以照片就美術著作加以複製，日本舊著作權法視為改作之一種（註三十一）。但日本新著作權法則視此為重製之方法（註三十二）。依我國著作權法第三條第二十三款之定義觀之，似宜認為重製而非改作。

肆、改作與原著作之關係

一、改作之一般效果

    改作之形態，已如前述。依以上種種改作之方法而改作，是否成立新的著作權，應依一般社會觀念就具體各個情形決定之。就戲劇化、電影化、小說化、圖片化、非戲劇化之改作形式而言，通常產生新的著作權。當然，他人著作之非獨立的改作（單純之變更），不生新著作權，並無問題。此時變更物完全由原著作之著作權的排他效力之所及。反之，基於他人著作之自由使用而加以創作之情形，其創作物之著作權與基於創作動因著作之著作權全然個別獨立，相互並無妨礙，其間不生何等之從屬關係。但依改作而取得著作權與原著作之著作權之間，即產生從屬之關係，改作人非經原著作之著作人的同意或授權不得為利用行為（註三十三）。

二、著作權已消滅之著作的改作

    著作權已消滅之著作加以改作，無論何人均得自由為之，其改作物改作人並有新的著作權。因此，改作人就其改作物得自由地加以利用處分。但不得有害於原著作人之著作人格權。著作權法第二十六條規定：「無著作權或著作權期間屆滿之著作，視為公共所有。但不問何人不得將其改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。」故原著作人著作權消滅，僅著作財產權不存在，著作人人格之利益，仍然受保護，不得變更或隱匿原著作之姓名或為不當之竄改。例如甲將紅樓夢改編為劇本，不得將原著作人改為曹雪芹以外之人是。

三、著作權仍存續之著作的改作

    著作之改作，改作人之改作行為以適法為前提。未經原著作權人同意之改作，係侵害原著作權人之改作權。在著作權存續中之著作的改作，如其改作行為係屬合法，則原著作人與改作人之間關係如左（註三十四）：

（一）改作人之著作權原始發生且存續

    改作物之著作權與原著作之著作權個別原始的發生。因此，原著作之著作權人及改作人，各得單獨處分其著作權，其保護期間亦各自進行。例甲就乙之小說改編為劇本，乙之著作權為終身並由繼承人繼續享有三十年，甲之著作權亦為終身並由繼承人繼續享有三十年。乙之著作權消滅，甲之著作權並不當然消滅（著作權法第十四條）。又著作權法第二十二條規定：「未發行之著作原件及其著作權，除作為買賣之標的或經本人允諾者外，不得作為強制執行之標的。」未發行之著作原件及其著作權之強制執行，各著作人各得單獨加以允諾。例如甲之債權人丙欲強制執行甲未發行之改作物，則丙僅得甲之允諾即可，毋須得乙之允諾。同理，乙之債權人丁欲強制執行乙未發行之著作，丁僅得乙之允諾即可，毋須得甲之允諾。

（二）原著作人之著作權原則上及於改作物

    除原著作之著作權或改作權歸屬於改作人者外，他人不法利用其改作物，除侵害改作人之著作權外，原則上亦侵害原著作人之著作權。此種情形侵害人產生二重之侵害責任。蓋改作物廣義上係原著作之重製物（間接重製物），原著作人之著作權應及於改作物。因此，第三人就改作物不法加以利用，當然侵害原著作人之著作權。例如甲有小說著作權，乙經甲之同意將小說改編為劇本，丙如擅自將乙之劇本改為電影，則丙除侵害乙之改作權外，尚侵害甲之改作權。但如丙將甲之小說擅改為劇本，則丙僅侵害甲之改作權，而不侵害乙之改作權。

（三）改作人得改作之許諾並不當然取得改作權

    改作人單純得著作權人改作之許諾，改作人並不當然取得著作權人之改作權。易言之，此時僅改作人得適法為改作而已，改作權仍屬於著作權人所有（註三十六）。例如甲有小說之著作權，乙得甲同意改編為劇本，乙並非有甲小說之改作權，僅其改作不侵害甲之改作權而已。如甲另外同意丙將小說亦改為劇本，並不侵害乙之著作權。又如甲乙約定甲之小說僅供乙改作而不得供他人改作，如甲之小說再供丙改作，甲僅生債務不履行責任而無侵害著作權問題。因此，為著作權內容之改作權與改作人得改作之權利，應嚴加區別。前者為準物權的權利，後者不過單純債權的權利（註三十七）。

（四）著作權之讓與與改作權之移轉

    著作權人將其著作權讓與時，其改作權是否當然移轉？日本舊著作權法採肯定說（註三十八），新著作權法則採否定說（註三十九），西德著作權法亦採否定說（註四十）。我國著作權就此未有明文，似以肯定說為妥。

（五）改作與原著作之著作人格權

    改作權係一種著作財產權，改作權得自由轉讓（著作權法第七條第一項），故改作權轉讓，或第三人得原著作權人改作之許諾，自得加以改作。惟改作權不當之行使，仍可能侵害原著作人之著作人格權。著作權法第二十五條規定：「受讓或繼承著作權者，不得將原著作改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。但經原著作人同意或本於其遺囑者，不在此限。」即為此意。一般言之，改作係原著作表現形態之變更，故就表現形態加以變更而言，原著作人固不得主張同一性保持權（註四十一）。而且改作之許諾，解釋上原著作人即同意改作人必要最小限度之戀更，在此變更之範圍內，不侵害原著作人之同一性保持權（註四十二）。例如甲為小說之著作人，甲同意乙將小說改為劇本，則乙改為劇本形式不侵害甲之同一性保持權。又乙為增加戲劇效果，穿插若干對白，亦不侵甲之同一性保持權。但如乙之改作使故事之情節有重大之變更，例如喜劇改為悲劇、主角變配角、時代背景及場所均加以更換等，非經原著作人同意，則構成原著作人著作人格權（同一性保持權）之侵害（註四十三）。

伍、我國實務上若干見解之檢討

一、古人著作之重插彩色圖式

    設有一種著作，著作人死亡於千年以前，著作已貽傳於數世，久成為公共之物，如有書館於原著作內比照原有圖式之尺寸名色，重插彩色圖式，略加說明，仿製精版翻印成帙，是否享有著作權（註四十四）？司法院於二十年院字第四五七號解釋謂：「古人之著作物久已流傳數世，茲由書館重插彩色圖式，並加說明，製印成帙，究竟是否符合著作權法第十九條所規定，就他人之著作以與原著作不同之技術製成美術品，純屬事實問題，倘能合於該條規定，自得視為著作人。」民國十七年著作權法第十九條規定：「就他人之著作闡發新理或與以原著作不同之技術製或美術品者，得視為著作人，享有著作權。」上開解釋似認為古人著作重插彩色圖式，亦可能係屬「以與原著作不同之技術製成美術品」，在觀念上似有商榷之餘地。日本舊著作權法第二十二條規定：「與原著作物不同之技術將美術上著作物予以合法之複製者，視為著作人，並享有本法之保護。」該條係美術異種複製之規定，例如將雕刻加以繪畫，將繪畫加以拍照是(註四十五)。「以原著作不同之技術製成美術品」，似未包含古人著作之重插彩色圖式之情形在內。因此，司法院二十年院字第四五七號姑不問是否承認古人著作重插彩色圖式有無擁有著作權，似不宜認為古人著作重插彩色圖式與民國十七年著作權法第十九條之適用有關。

二、小說改編為電影劇本

    甲就丙將著作權已售於丁之小說編成電影劇本，未得丙、丁之同意。甲於呈准註冊後，復有乙就同一小說編製電影劇本，名稱同而節目各異，各聲明已得丙、丁同意，亦經呈請註冊。此時甲對乙提出異議，乙則聯合丙丁謂甲未得丙、丁許可，用狡詐手段盜竊作品侵害權利，應歸無效。查甲乙雙方均係就他人所著小說而加以改編為電影劇本，究竟電影公司就他人著作改編電影劇本，是否得依據民國十七年著作權法第十九條：「就他人之著作闡發新理或以與原著作物不同之技術製成美術品者得視為著作人享有著作權」之規定辦理？即或依據民國十七年舊著作權法第十九條得視為著作人享有著作權，是否享有重製、公開演奏或排演之權？此問題，分為三點述之（註四十六）：

（一）著作權享有問題

    民國十七年著作權法第十九條規定，係以就他人之著作闡發新理，或以與原著作物不同之技術製成美術品為對象，茲就他人所著小說編製電影劇本，是否得視為著作人享有著作權？又同條於著作權之享有，並無若何限制，是否合乎此規定者，無論甲乙均得分別享有？上述問題，司法院二十一年院字第七七五號解釋謂：「甲就他人所著小說編製電影劇本合於著作權法第十九條（以與原著作物不同之技術製成美術品）之規定，自得視為著作人享有著作權，甲享有著作權後，固不得限制乙之亦以不同技術製成美術品，但乙所製成之美術品，其內容及名稱必須與甲之已註冊者顯有區別，否則即為著作權之侵害。」上開解釋，似承認：

1.         由小說改編為劇本係「以與原著作不同之技術製成美術品」，適用民國十七年著作權法第十九條。

2.         甲就小說改編為劇本，乙亦得就小說改編為劇本。

3.         乙之劇本其內容及名稱必須與甲顯有區別。

    以上三點，在理論上有値得商榷之處，茲說明如下：

1.         司法院二十一年院字第七七五號解釋，將小說改編成劇本視為「以與原著作不同之技術製成美術品」，在理論上似有瑕疵。小說與劇本均非美術之著作，此不僅民國十七年著作權法然，世界各國著作權法立法例亦莫不皆然。以與原著作不同之技術製成美術品，係美術之異種複製，依日本舊著作權法第二十二條規定，其範圍不包含小說之改編為劇本在内。依民國十七年舊著作權法之規定，小說之改編為劇本係一種廣義之重製，而不宜適用第十九條規定，將其視為以與原著作不同之技術製成美術品。

2.         甲就丁有著作權之小說改編為劇本，丁有小說之著作權，甲有劇本之著作權（第二次著作）。乙再就該小說改編為劇本，並不侵害甲之著作權，自無須得甲之同意。司法院上開解釋就改編之法律關係而言，係屬正確。

3.         甲就丁有著作權之小說改編為劇本，乙亦就丁有著作權之小說改編為劇本，如乙未抄襲甲之劇本，即不侵害甲之著作權。易言之，乙如係獨立改編，本身即享有著作權，其名稱與內容母須與甲顯有區別。亦即著作權所保護者為著作權客體之原創性，乙如獨立改編，即或內容、名稱與甲雷同，乙亦不侵害甲之著作權（註四十七）。司法院上開解釋理論上似有未妥。

（二）專有公開演奏權問題

    民國十七年著作權法第一條第二項規定：「就樂譜、劇本有著作權者，並得專有公開演奏或排演之權。」甲就丁有著作權之小說編成劇本，甲有無公開演奏權？如乙就丁有著作權之小說另外改編為劇本，乙是否亦有公開演奏權？司法院二十一年院字第七七五號解釋謂：「享有著作權法第十九條著作權之樂譜劇本，當然與第一條第二款之著作權同得專有公開演奏或排演之權。至他人再就同一原著作品編製樂譜劇本，應依第一點甲乙情形解決之。」此解釋似承認甲之劇本專有公開演奏或排演之權。乙之改編如名稱與內容與甲顯有區別，亦專有公開演奏或排演之權。以上問題，依改作權之理論，甲乙丁均應有公開演奏或排演之權。易言之，乙如係就丁之小說獨立改編為劇本，則甲乙之劇本不管名稱與內容，均係第二次著作，均獨立享有公開演奏或排演之權。而丁係小說之著作人（第一次著作），如戊盜用甲之劇本排演電影，侵害甲丁之公開排演權，如己盜用乙之劇本排演電影，則己侵害乙丁之公開排演權。

（三）他人之著作問題

    民國十七年著作權法第十九條規定：「就他人之著作闡發新理，或以與原著作物不同之技術製成美術品者，視為著作人，享有著作權。」此「就他人之著作」或「原著作」等語，如係就他人已有著作權之著作加以改編，是否應得原著作權人之同意？又原著作權人於享有著作權外，是否並得兼有「電影攝製權」？此一問題，司法院二十一年院字第七七五號解釋謂：「著作權法第十九條著作權之享有，在能闡發新理或以不同技術製成美術品，自毋庸得原著作人或著作權所有者之同意。至原著作人如並享有樂譜劇本之著作權，自得專有公開演奏或排演之權，否則應受他人專有權之限制，不得當然兼有。」此項解釋似認為：

1.         甲改編丁有著作權之小說，毋須得丁之同意。

2.         丁如無劇本之著作權，並無公開演奏或排演之權。

    以上二點，茲說明如下：

1.         民國十七年公布著作權法第十九條規定：「就他人之著作闡發新理或以與原著作物不同之技術製成美術品者，視為著作人，享有有著作權。」該條係仿自日本舊著作權法（明治三十二年）第二十二條規定：「與原著作物不同之技術將美術上著作物予以合法之複製者，應視為著作人，並享有本法之保護。」依日本舊著作權法第二十二條規定，此利用他人著作係以「合法」為要件。因此，依民國十七年著作權法第十九條規定成立之著作，在解釋上，應先取得原著作人之同意。民國十七年著作權法第十九條之規定，不無疏漏之處。依世界各國著作權法立法通例，小說之改編為劇本，應得小說著作權人之同意。司法院二十一年院字第七七五號解釋不僅對民國十七年著作權法第十九條條文意義之解釋有誤會，且將小說之改編為劇本以民國十七年著作權法第十九條加以解釋，在法條之適用上，亦有違誤。民國十七年著作權法第一條雖未明文承認改作權，惟斯時改作係屬廣義重製權之範圍，甲乙改作丁之小說，如未得丁之同意，自屬侵害丁之重製權（廣義重製權）。又依現行著作權法第四條第二項規定，改作已獨立於重製之外，故甲乙未經丁之同意而改作丁之小說，係屬侵害丁之改作權（註四十八）。

2.         依司法院二十一年院字第七七五號解釋似認為如丁有劇本之著作權，當然有公開演奏或排演之權，如丁無劇本著作權，當然無公開演奏或排演之權。此一見解在理論上似有瑕疵。甲將丁有著作權之小說改編為劇本，丁有小說之著作權，甲有劇本（第二次著作）之著作權，除非甲將劇本著作權轉讓丁，否則丁似不可能享有劇本之著作權。惟丁對劇本雖無著作權，但如第三人戊未經同意而將劇本上映為電影，則戊侵害甲丁二人之著作權，故司法院上開解釋揆諸改作權理論，似乏依據。

三、書籍內容錄成錄音帶

    將他人享有著作權之書本內容悉數擅自請人發音錄成盜版錄音帶後發售（而該他人並未發售錄音帶），該當何罪？此依民國五十三年舊著作權法實務上有三說(註四十九)：

甲說：擅自翻印罪，台灣台北地方法院板橋分院檢察處檢察官七十二年度偵字第七三九七號起訴書採此說（本案第一審撤回吿訴）。

乙說：仿製罪，此為仿製之一態樣。

丙說：以其他方法侵害他人著作權罪。此係以發音方法重製他人之著作物，依著作權法第二十六條第一項第四款，應論此罪。

    以上三說，研究結論採丙說。上述問題，結論採丙說，固屬正確，惟丙說之理由，似應修正。蓋丙說謂書本內容請人發音錄成錄音帶，係屬「以發音方法重製他人之著作物」，以發音方法重製他人之著作物，依舊著作權法第二十六條第一項第四款規定，應論以其他方法侵害他人之著作權罪。此可得討論者有三：

（一）著作權侵害之態樣有無「以發音方法重製他人之著作物」之情形？

（二）書本內容請人發音錄成錄音帶是否「重製」？

（三）重製他人著作是否「以其他方法侵害他人著作權」？現行著作權法在適用上有無不同？

    茲就以上三點，分別說明如下：

（一）著作權侵害之態樣有無「以發音方法重製他人之著作物」？

    民國五十三年舊著作權法第二十六條第一項第四款規定：「用文字、圖畫、攝影、發音或其他方法重製、演奏他人之著作物者」，如未經原著作人之同意，以侵害他人著作權論。此所謂「用文字、圖畫、攝影、發音或其他方法重製、演奏他人之著作物」，固包括用文字、圖畫、攝影或其他方法重製他人之著作，亦包括用發音演奏他人著作，有無包括用發音重製他人之著作物在內？頗値討論。在舊著作權法重製之意義同採廣義，包含無形重製(如口述)及間接重製(如改作)。惟口述等之無形重製，解釋上必須「公開」，否則不構成著作權之侵害。故舊著作權法第二十六條第一項第四款似宜限制解釋，不包含以發音方法重製他人之著作之情形，此猶依同款解釋無以文字、圖畫、攝影方法演奏他人著作之情形然。

（二）書本內容請人發音錄成錄音帶是否「重製」？

    就他人演說加以錄音，與就他人書本內容請人發音錄成錄音帶之情形，顯有不同。前者之情形係屬重製之形態，似無疑義。日本著作權法第二條第一項第十五款規定：「複製即以印刷、照片、複寫、錄音、錄影或其他方法有形的再製。」錄音係重製之方法之一。又依我國現行著作權法第三條第二十三款規定：「重製權，指不變更著作形態而再現其內容之灌。」就他人之演說加以錄音。演說之表現形態為聲音，錄音著作之表現形態亦為聲音，故就他人之演說加以錄音，係屬重製之行為。惟就他人之書本內容請人發音錄成錄音帶，書籍為文字著述，文字著述以文字加以表現，此與錄音著作以聲音加以表現，其表現形態即有不同。美國及日本舊著作權法皆承認「錄音」係改作形態之一種。我國現行著作權法第三條第二十七款規定：「改作權，指變更原著作之表現形態使其內容再現之權。」第二十八條第一項第五款規定，以錄音方法改作他人著作，視為侵害著作權。故書本內容請人發音錄成錄音帶，依據現行著作權法，似屬改作，而非重製。民國五十三年著作權法改作包含於廣義重製（間接重製）之概念中，故依舊著作權法，將書本内容請人發音錄成錄音帶，係屬重製行為，惟並非以發音方法重製他人之著作，而係以錄音方法重製他人之著作，蓋發音（口述）之行為如不公開，本身並不處罰也。

（三）重製他人著作是否「以其他方法侵害他人著作權」？現行著作權法在適用上有無不同？

    民國五十三年舊著作權法第三十三條第一項前段規定：「擅自翻印他人業經註冊之著作物者，處二年以下有期徒刑，得倂科二千元以下罰金。」第二項規定：「仿製或以其他方法侵害他人之著作權者，處一年以下有期徒刑、拘役，得併科一千元以下罰金。」有關「翻印」、「仿製」及「以其他方法侵害他人著作權」，我國學者意見頗不一致(註五十)。一般言之，重製他人著作，如兩著作之內容及表現方法均屬同一，則屬「翻印」。重製他人著作，如係間接重製（例如改作），則屬「以其他方法侵害他人之著作權」。在現行著作權法，重製他人著作，均依第三十八條第一項規定處斷，而無依第三十九條第一項「以其他方法侵害他人之著作權」之情形。蓋現行著作權法「重製」之概念，係屬挾義，不承認間接重製故也。

四、E‧T外星人圖形製成玩具

    E‧T外星人圖形製成玩具，過去法院實務多認為係屬「仿製」（註五十一）。依行政院著作權法修正草案說明「將造形著作變更形態加以利用者，係屬仿製」（註五十二）。實則，仿製並非著作權之權能（著作權法第三條第二款，第四條第二項），在外國立法例，並無處罰「仿製」之規定(註五十三)，依現行著作權法之規定，仿製之概念，已為重製所吸收（註五十四）。著作權法第三條第二十三款規定：「重製權，指不變更著作形態而再現其内容之權。如為圖形著作，就平面或立體轉變成立體或平面者，視同重製。」就E‧T外星人圖形製成玩具，依現行著作權法規定，似屬重製權之侵害，依著作權法第三十八條第一項前段處斷，而不宜論以第三十九條第一項仿製他人著作罪。

陸、結論

    依現行著作權法第四條第二項規定，著作權人專有改作權。此改作權係民國七十四年著作權法修正方自重製之概念中獨立出來，其範圍如何，頗難界定，宜依外國立法及法院實務見解，斟酌我國立法，加以釐定。在舊著作權法，由於改作係屬廣義之重製（間接重製），故重製與改作之區別，在法條之適用上，較無實益。惟依現行著作權法第三十八及第三十九條規定，重製與改作已異其處罰，實有區別之必要，其區別以有無變更表現形態為準，不變更表現形態者為重製，變更表現形態者為改作，然其著作彼此均有内面形式之同一性。易言之，改作之形態，不僅限於小說之改編為劇本，尚包含編曲、電影化、小說化、不同表現形式之錄音、高度之增刪潤飾、圖片化、非戲劇化、不同表現形態之美術異種複製等在內。又改作往往對著作內容加以修正，有侵害原著作人同一性保持權（著作人格權）之可能，在解釋上，如改作已得改作之許諾，就表現形式加以變更，並非著作人同一性保持權之侵害，但如就著作之實質內容重大變更，仍係侵害原著作人之著作人格權。再者，改作一般上得成立第二次著作，第二次著作不影響原著作著作權人之權利，故侵害改作物，往往成立改作物與原著作物雙重之侵害，惟侵害原著作，並無侵害改作物之著作權。最後，改作以合法改作為前提，違法改作係侵害原著作人之著作權，司法院二十一年院字第七七五號解釋在觀念上似與世界各國改作之理論相違，實不宜再引用，以符新著作權法承認著作權人專有改作權之法意。

註釋：

註一：改作權，有稱為「翻改權」，見史尚寬：著作權法論（中央文物供應社，民國四十三年六月），四十五頁；又有稱為「改編權」，見聯廣公司譯：日本著作權法（台視文化公司，民國七十三年九月〕，十七頁。

註二：我國著作權法第三條第二十七款。

註三：城戶芳彥：著作權法硏究(新興音樂出版社，昭和十八年），一八九至一九〇頁。

註四：前清宣統二年著作權律迄民國五十三年著作權法條文可參見拙著：著作權法逐條釋義(台北三民書局經銷，民國七十五年元月），二九七至三六一頁。

註五：伯恩公約全文可參閲拙譯：關於文學及藝術的著作物保護之公約—伯恩公約，大學雜誌，一三三至一三六期。

註六：Melville B. Nimmer, Nimmer on Copyright: A Treaties on the Law of Literary, Musical and Artistic Preperty, and the Proteation of Ideas, §8.09 at 8-107 (1981).

註七：17 U.S.C. Sec. 101, (definition of a "derivative work").

註八：The United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization: Copyright Law and Treaties of the World, (1983).

註九：我國著作權法第三條第八、九款。

註十：Addison-Wesley Publishing Co. , V. Brown, 223 F. Supp. 1219 (E.D. N. Y. 1963)

註十一：加戶守行：著作權法逐條講義（日本著作權資料協會，昭和五十四年），二十八頁。

註十二：史尚寬，前揭書，三十頁。

註十三：城戶芳彥，前揭書，一一六頁以下；半田正夫：改訂著作權法概說（一粒社，昭和五十五年），一二七頁。

註十四：拙著，前揭書，三十七至三十八頁。

註十五：See Metro-Goldwyn-Mayer Inc. v. Showcase Atlanta Cooprratioe Prods., Inc., 479 F.Supp. 351)( N. D. Ga. 1979 )

註十六：House Reporter, p. 62.

註十七：Melville B. Ninvner, op. cit., p. 8-11

註十八：日本舊著作權法稱「寫調」，並以此為改作之一種形態。見榛村專一：著作權法概論(巖松堂，昭和八年），一一八頁；勝本正晃：日本著作權法（巖松堂，昭和十五年），一一五頁。

註十九：參照日本著作權法第二十七條。

註二十：日本著作權法第二條第一項第十五款規定，複製即以印刷、照片、複寫、銶音、錄影或其他方法有形的再製。

註二十一：史尚寬，前揭書，三十頁。

註二十二：我國著作權法第三條第二十三款規定，「重製權」係指不變更著作形態而再現其內容之權。同條第二十七款規定，「改作權」係指變更原著作之表現形態便其內容再現之權。第二十八條第一項第五款之「錄音」，似非指就他人演唱、演奏之原樣錄音而言。

註二十三：勝本正寬，前揭書，一一三頁。

註二十四：東京地方裁判所昭和十二年，七月五日判決，評論二十六卷諸法七二四頁。

註二十五：城戶芳彥，前揭書，一一二至一一三頁。

註二十六：勝本正晃，前揭書，一一六頁。

註二十七：See Tennessee Fabricating Co. V. Moultrie Mfg. Co., 421 F. 2d 279 ( 5 th Cir. 1970 ).

註二十八：See Walco Prods., Inc., Inc. v. Kittay & Blitz, Inc., 354 F. Supp. 121, 175 U.S.R.P. 471 ( S. D. N. Y. 1972 ).

註二十九：Ideal Toy Corp. v. Kenner Prod., 443 F. Supp. 291 ( S. D. H Y. 1977 )

註三十：加戶守行，前揭書，二十九頁；半田正夫，前揭書，一二八頁；尾中普子‧久久湊伸一‧千野直邦‧清水幸雄共著：著作權法(學陽書房，一九八○年），六十四頁。

註三十一：城戶芳彥，前揭書，一二三頁；榛村專一，前揭書，一一九頁

註三十二：日本著作權法第二條第一項第十五款。

註三十三：榛村專一，前揭書，一一九至一二○頁。

註三十四：城戶芳彥，前揭書，一三八頁以下。

註三十五：東京地方裁判所昭和十年十二月七日判決，評論二十五卷三號民訴九十九頁。

註三十六：著作權法第七條：「著作權得全部或部分轉讓他人或與他人共有。」「著作權讓與之範圍，依雙方約定，其約定不明者，推定由讓與人享有。」

註三十七：東京地方裁判所昭和七年十一月十日民事判決，評論二十二卷三號諸法一八六頁。

註三十八：城戶芳彥，前揭書，一四五至一四六頁。

註三十九：日本著作權法第六十一條規定：「著作權得將其全部或一部轉讓之。讓與著作權之契約，如無特別約定為讓與之標的者，該權利推定由讓與人保留。」第二十七條規定：「著作人專有將其著作物翻譯、編曲、變形、戲劇化、電影化或為其他改編之權利。」

註四十：西德一九六五年著作權法第三十七條第一項規定：「著作人將其著作物上之用益權讓與他人者，於有疑義時，其仍保有允許公表或利用著作之改作物的權利。」

註四十一：齊籐博：概說著作權法(一粒社，昭和五十五年），一三八頁。

註四十二：半田正夫，前揭書，一三三頁。

註四十三：山本桂一：著作權法（有斐閣，昭和四十八年增補版），五十七頁。

註四十四：司法院秘書處印：司法院解釋彙編（六十五年六月），第二冊，第三五七至第三五八頁，司法院二十年院字第四五七號行政院原咨。

註四十五：勝本正晃，前揭書，一六五頁。

註四十六：司法院秘書處，前揭書，六二六至六二七頁。

註四十七：詳拙文：論著作權客體之原創性，軍法專刊，三十一卷三期。

註四十八：另參見著作權法第二十八條第一項第五款。

註四十九：法務部司法官訓練所司法實務硏究會第二十四期座談：「保護智慧財產權法律問題」，第三案，載於法務部公報六十二期。

註五十：詳拙文：談違反著作權法之著作物出租的刑事責任(上)，司法周刊，第二〇三期(七十四年三月十三日)。

註五十一：台灣高等法院七十二年上易字第二九七三號判決、同院七十二年上易字第二八六七號判決。

註五十二：見立法院議案關係文書，七十三年十一月十七日印發（院總五五三號，政府提案二五○六號之一），著作權法修正草案說明第四條第十一點。

註五十三：拙著：著作權法之理論與實務(著者發行，七十年六月)，六十六至六十七頁。

註五十四：學者泰瑞玠謂：「重製，謂將原著作照樣更作之實，即翻印、仿製之意。所以特云重製者，蓋因重製二字，義較簡括，且翻印、仿製字樣，宜屬他人言之，而不宜屬著作權者本人言之故也，觀三十三條及五十四條(前清著作權律)，其區別自明。」見秦瑞玠：著作權律釋義（上海商務印書館，民國元年初版），八頁。民國七十四年著作權法修正已將「翻印」改為「重製」，故「仿製」已為「重製」所吸收，另見拙著：著作權法逐條釋義，二二四至二二五頁。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法研究（一），頁291~323，著者自版，1986年9月初版、1989年9月增訂再版。）