雖然不想再談這檔子事，但看到好文，還是分享一下。

自由電子報 - 伸縮自如的實質影響說

◎ 林鈺雄

台北地院合議庭的林益世判決鬧得沸沸揚揚，大家莫不關心此案的未來發展。細讀判決可知，本案上訴二審後應會被撤銷，因為檢察官起訴法條是貪污治罪條例的貪污收賄等罪，但合議庭改判為普通刑法的公務員利用職務權力而恐嚇得利罪；本來，在案件同一性範圍內，法院依照刑事訴訟法第九十五條及第三百條必須踐行「變更起訴法條」程序，但合議庭卻未依法踐行，屬於重大違背程序法則的突襲性裁判，上訴後必須依法撤銷改判。

除了程序瑕疵，實體認定也備受爭議。首先是合議庭獨樹一格的「職務行為」概念，其判決理由於評價本案之外，還「跨刀」替最高法院扁案的「實質影響說」大力辯護，認為非如此不足以「保護國民對公務員職務公正性之信賴」。合議庭認定：陳前總統對龍潭科學園區先租後購開發方式及有官股的一○一董座陳敏薰人事任命案，雖非憲法及法律的法定職權，但仍有實質影響力，故屬總統之職務行為（貪污收賄罪之前提）；反之，林前立委請託經濟部暨施壓受其主管監督官股民營的中鋼、中聯，雖有實質影響力，但「充其量係來自其豐沛之地方勢力、黨政關係」，無關立委的職務行為，故收受六千三百萬部分不成立貪污收賄罪。順道一提，為了否定立委職務行為，判決理由還有「公務員下班開計程車」的妙喻，可以博君一笑。

簡言之，總統職務可以扯上明顯非屬法定職權的園區開發和一○一董座案，但立委職務卻無關受其質詢、預算等法定職權監督的經濟部及控制官股的事業，這也太曲折離奇了吧？那為何陳水扁「黨主席」不是因為其經年累月的「政治實力和人脈關係」才喬成事？合議庭試圖以總統對部會首長的「間接人事權」來補足說理缺失，但用到林案卻又無視經濟部對中鋼等高層的「選派人事權」及決策控制權，這也正是林立委可以長驅直入中聯締約決策的「眉角」（台語）所在。到底厚此薄彼的法理基礎何在？這樣伸縮自如的實質影響說，果真比較符合判決念茲在茲的「國民對公務員職務公正性之信賴」嗎？

其次，合議庭甚且認為，連林擔任「行政院秘書長」要職時（林對外稱其是行政院二把手，兩個印章之一在其手上），對「行政院經濟部」暨中鋼、中聯亦無任何職務影響關係。據此，林索賄八千三百萬部分也無關貪污！這何其矛盾牽強？再者，合議庭旁徵博引最高法院判決來鞏固其職務行為的論述，但卻獨漏最高法院就前總統府副秘書長陳哲男關說司法案的新判決（一○○台上四八○三）。該案原一、 二審皆重判陳貪污罪刑，但高院更一審認為陳的法定職務無關司法業務，故否定貪污罪而輕判普通詐欺罪，當時曾引起社會撻伐和高院法官內鬨。上訴後最高法院延續扁案以來的基調，指出府副秘書長各種幕僚作業與司法業務的間接聯繫和實質影響，質疑更一審判決「能否謂與司法機關毫無關連性」？遂再度撤銷發回高院更審（關此，筆者日前投書文字誤植，特此更正）。對照兩案，總統府副秘書長職務可以遠遠扯到「撈過界」的司法業務，但行政院秘書長職務卻完全無關「地盤內」的經濟部和官股民營事業？實務還有標準可言嗎？

同樣自相矛盾的是，合議庭把林喬事和其立委職務的關係撇得一乾二淨，但同時又認為林「假借其立法委員職務」所具對中鋼、中聯高層人事的間接影響力而恐嚇得利，應依刑法第一三四條「公務員假借職務上之權力」的規定加重。這些「微言大義」令人滿頭霧水：林所作所為究竟「有關」或「無關」立委職務行為？若有為何不構成貪污收賄？若無為何還能據以加重？判決的玄機讓人難以參透。

由以上事例可知，實質影響說能屈能伸，可以無遠弗屆。若當成貪污重罪的準繩，其作用到底是澄清吏治還是伐異黨同，界限難以釐清，恐會連帶葬送法治國的罪刑法定原則。對岸於薄熙來案的「治貪」經驗，足為台灣殷鑑，戒之慎之！（作者為台灣大學法律學院教授）

立法懈怠、司法扭曲 刑法受賄罪非「喬」不可

◎ 許澤天

因林益世案宣判的關係，刑法「對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者」的概念再三被拿來檢討，而有必要加以說明。

何謂「職務上之行為」，自以有此職務為前提。之所以處罰「受賄」，乃是其將使國民無法信賴職務之純正與合目的性，從而嚴重影響施政。所謂的「對於」職務上之行為，並不以該職務已經實行為必要，更與是否違背職務無關。

譬如說，承審法官向當事人索賄，就已犯罪，而和法官是否作出判決或甚至枉法裁判無關。然而，非承審該案件之法官或其他公務員，向此案件之當事人索賄，以做為遊說承審法官之對價時，雖亦有損官箴，但卻無法該當「對於職務上之行為」要求賄賂之罪名。

此一公務員對非主管監督事務應允斡旋（喬事）之受賄問題，或有必要在立法上明定其處罰與適用前提，但卻不能把缺乏明確性的「實質影響力」概念，替代原本受賄罪所要求的「職務上之行為」標準。否則，言人人殊的「實質影響力」，不但破壞「無法律，無刑罰」（刑法第一條參照）的罪刑法定原則，而侵害涉案者人權，亦將撕裂國民對執法公平性的信賴。是以，實務在扁案所創設的「實質影響力說」，蒙害最深的，就是人民對司法與法治的信任，林益世案更是引爆此一問題。

不過，林案仍與扁案有別，根本不需援用「實質影響力說」就可論斷其罪；以其曾為立委的身分來說，立委運用其對政府官員的監督、質詢行為來收取賄款，本來就可該當「對於職務上之行為」收賄的構成要件。至其究竟有無對經濟部加以監督或質詢，經濟部是否因此調整中鋼人事，都不妨礙罪名的成立，更遑論中鋼是公營還是民營，根本無關受賄之成立。本判決錯把此案件定位為所謂的「假手他人滿足對價事項型收賄」，以致錯將重點置在討論被告是否對於其他「政府機關」或「公務員」之「公務決定或執行過程」發揮實質影響力之作用，誠屬誤會，實值檢討。

然而，更該檢討的是，請立法者認真思考是否有處罰公務員「喬事」的必要，若有其必要，還請立法解決此一問題，千萬不要怠惰，陷司法於不義。

（作者為成功大學法律系副教授）

不過，本人並不贊同林鈺雄與許澤天教授顯然贊同的「法定職權」說（雖然此有罪刑法定主義的堅實法理基礎），因為這樣的對於「職務行為」的極度限縮，只會讓負責指揮調派具有實質影響力的高官輕鬆脫罪，而基層承辦業務有法定職權的公務員才會獲罪，完全背離了立法目的與人民的法情感。

本人認為最高法院近期採的「實質影響力」說比較妥適（因其與衡平法理及社會法感較為貼合，且如日本洛克希德馬丁公司行賄田中角榮首相案所示的，這樣才能抓到高官，就是那個躲藏在幕後的藏鏡人），但實質影響力的來源與範圍界定，若無判例函釋加以清楚界定，任法官依其好惡在個案上恣意裁切適用，就易有偏差，如本案地院判決所示的，反而比法定職權說，更會產生論理矛盾，且背離人民的法情感（詳如前引文所述，本人不多做贅言）。

不過，正本清源之道，本人認為是廢除貪汙治罪條例，回歸刑法貪瀆罪章的清楚界定，也廢除那些採法定職權說的判例，然後透過立法或判例，將職務行為的範圍白紙黑字的界定，除法定職權外，兼及「指揮、監督、人事、調度」等具有實質影響力之範圍。

引用文章: 最高法院為什麼不能統一貪汙罪的認定標準？

說好的高空彈跳呢? 於2013/05/11 17:48 留言： 
  
誰說沒有清楚的界定?

有啊, 從高志鵬案到林益世案, 其界定都很清楚, 只是民進黨黨證比較好用, 任何人都不敢碰高志鵬案, 看樓主從上一篇迴避到這一篇就知道了!

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陳宜誠律師(vchen123) 於 2013-05-12 10:52 回覆：

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法官認定非立委職權範圍 高志鵬收賄案 二審改判無罪

 中國時報【馬瑞君／台中報導】

 民進黨立委高志鵬、前助理姚昇志，被控向國有財產局關說，協助民間企業非法承租並讓售公用市場用地，高志鵬從中索賄五十萬；高志鵬一審依收賄罪判處五年六月徒刑，台中高分院改認定其並非立委職權範圍，對該土地是否出租、價購無憑藉影響機會，屬「個人道德品行」範疇，改判無罪。

 高志鵬、姚昇志（改名姚糧鈿），被控受東豐閣公司所託，九十六年三月間向國有財產局關說，以先承租再獲讓售方式，購坐落在台中市旱新段第八○五地號國有非公用市場用地。

 姚昇志事後要求東豐閣分兩階段付一百五十萬元、八百五十萬元。東豐閣先支付二百萬元，姚昇志以政治現金名義，捐五十萬元作為高志鵬競選經費，因國財局中區辦事處遲未核准該土地讓售案，而未支付餘款。

 南投地院審理時，高志鵬否認收賄，表示僅在與國財局協調時，禮貌性向官員致意；姚昇志坦承犯行，繳回一百五十萬元，主動供述高志鵬犯行，高被判五年六月徒刑、姚二年四月徒刑。

 高、姚二人不服提上訴，台中高分院審理後認為，東豐閣申請承租、價購國有土地事宜並非立委職掌範圍之職務上行為，且無證據證明高、姚二人有對國財局承辦員施壓，，高的「關切」行為，並非其職務上行為。

 高志鵬所收五十萬元部分，是第一階段完成承租部分款項，並未從讓售國有土地案中獲取利益，而姚昇志也不具公務員身分，因而判決二人無罪。全案仍可再上訴。

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回答您的提問：

1. 高志鵬案(台中高分院採法定職權說)與林益世案(台北地院採極度限縮的實質影響力說，比法定職權說更限縮適用範圍)，都在上訴中，還未判決定讞，其實並沒有太多的評論價值。所以，你在上篇文章的提問，我並沒有回答，因為這篇文章與上篇文章，已經把法院判決的爭議點講得很清楚。

2. 本人認為，即使採法定職權說，如許澤天教授所言，＂立委運用其對政府官員的監督、質詢行為來收取賄款，本來就可該當「對於職務上之行為」收賄的構成要件＂，是這些下級法院仍受舊判例的影響，極度限縮職務行為的範圍為其法定職權範圍（組織章程裡訂的職權，其他的都不算），所以才會判決其無罪，完全背離刑法與貪汙治罪條例的立法目的與人民普遍的法情感。

3. 再次重申本人建議，既然法院不能體認職務行為「當然」包含「指揮、監督、人事、調度」等為社會通念所普遍認知的職務行為態樣，自我限縮恣意裁量而背離立法目的，則建議將刑法「對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者」的條文，畫蛇添足的改為「對於職務上之行為，包括指揮、計畫、監督、質詢、考評、人事、調度等行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者」，以正本清源。

最後，我不是民進黨人，也不是國民黨人，對他們兩黨更都無任何好感，對於藍綠互鬥，只看顏色不論是非的國內輿論文化，更是深惡痛絕，請您不要再對我貼標籤。謝謝！
                   

真正該批評的是台中前議長張鴻年向電玩業者收賄施壓發照案，最高法院的無罪定讞判決。這也是我前文：最高法院為什麼不能統一貪汙罪的認定標準？，要求最高法院起碼要統一它的法律見解，以免下級法院無所適從。

檢察官不服上訴，最高法院審理後，認為二審無罪理由並無不當，也沒有任何違背法令的地方，昨日駁回上訴，判張宏年無罪確定。