如聯合報之報導所說的，＂值得注意的是，高院在牙醫師全聯會遊說案改判中指明，若不判有罪，日後任何民意代表或公務人員執行職務，都可毫不避諱公然向服務對象收賄，有資力者也可公然以「贊助費」、「政治獻金」名義遊說，將使官箴蕩然無存，使公務員僅為有資力者服務，無資力者永遠無法達成目的。法界人士分析，根據高院對牙醫師全聯會及中藥商全聯會兩案逆轉來看，已嗅出類似案件可能建立「只要給款與法案有對價關係，無論法案有無受惠公會，都構成犯罪」的見解，以利維繫公平正義，因此將來三審定讞結果，將更受矚目。＂

我已經在前文裡說過多次，其實刑法之貪汙收賄罪，只要有期約行為，只要行賄者與收賄者達成合意，就成罪了，不是嗎？

刑法第 121 條		公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者，處七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。 犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。
刑法第 122 條		公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不 正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。 因而為違背職務之行為者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科一萬 元以下罰金。 對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他 不正利益者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。但自首者減 輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者，得減輕其刑。 犯第一項或第二項之罪者，所收受之賄賂沒收之；如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額。

刑法的貪汙瀆職罪（上述第121與第122條參照），是所謂的「不純正著手犯」（又稱「舉動犯」），係指在犯罪之構成要件上，雖不在法律上直接標明「著手」，但其實是把未遂行為視為既遂。因為此種犯行，立法上只關心行為的著手有發生犯罪結果的傾向，不區分未遂與既遂，都視為犯罪既遂，認為就應加以處罰，所以「行為人只要有「要求」、「期約」賄賂的行為，一律被視為既遂，就構成貪汙索賄之犯罪」（參林東茂，危險犯與經濟刑法，頁7以下）。

所謂「要求」，就是索賄者為意思表示，而相對人「了解」其為索賄之意思表示，而所謂「期約」，就是雙方達成行賄與收賄「合意」，無論是否有法條所稱之「收受」行為，三者為個別獨立之構成要件，因此要求、期約、收受三行為，任何一行為單獨實施，或先後實施，均成立貪汙索賄之犯罪。

裁判字號：	27 年上字第 448 號
要　　旨：	收受賄賂罪，不論其受賄出於收受人之自動或被動均應成立。而期約賄賂 ，則為收受之先行行為，如果先期約而後收受，則其期約行為當然為收受 行為所吸收。

而貪汙治罪條例的不違背職務收賄、違背職務收賄、圖利罪與趁機詐取財物罪也一樣，其侵犯的法益是國家法益，即「公務員職務的廉潔性」（與人民對其之正當信賴），所以會被列在刑法之瀆職罪章，參最高法院69 年台上字第 1414 號 判例： 「要求期約或收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，雖同時向數人為之，其所侵害之法益仍屬一個，祇成立單純一罪。」

因此，公務員索要期約賄賂罪，祇須有索要的意思表示「到達」相對人，或雙方達成期約之「合意」，即為既遂，並不以取得財物為必要，而公務員圖利罪，祉須有扣留或圖利之行為，即為既遂，應不以得利為構成要件（參最高法院67 年台上字第 3085 號判例）。

所以，原戡亂時期貪污治罪條例第七條處罰未遂犯之規定，對於索要、期約賄賂與圖利罪都並不適用，因為他們都是不純正著手犯，都是舉動犯，因此需要修法改正之。此一見解，於修正後之貪汙治罪條例，仍然適用，這也是最新的貪汙治罪條例修正，將處罰未遂犯的規定，明文排除第４條第５款、第５條第３款，以及第６條第４及第５款的適用之原因，因為這些「要求」、「期約」、「意圖」之法條文字，本來就是表示其為著手犯（舉動犯）之規定，本不分未遂與既遂，都應視為既遂，當然不適用未遂犯的規定。

總之，一般收賄、行賄的行為態樣，可分（１）事前期約，及／或（２）事前收受前金，及／或（３）事成收受後謝等。至於行賄者或期約者所託之事收賄者有無辦成，或者行為人有無收取前金，或者辦成後有無收受後謝，或者辦不成有無退還前金，或者行賄者或期約者有無真正獲利，其實都並不在貪汙成罪與否的考慮之列，也就是說這些狀況，都並不在貪汙受賄罪的構成要件裡，是在量刑輕重上法院應加以參考而已。我國過去法院的判決，怎麼可以把法條明文規定解釋成這樣，犯罪者的辯詞都照單全收，都不成罪，我實在不明白。

（註：因為極為不當的立法技術，貪汙治罪條例竟然訂有「未遂」的規定（把舉動犯變成所謂的「結果犯」），所以實務只好把收賄者的「取得財物」當作此等犯罪是否「既遂」的判準，與刑法對於個人財產法益之犯罪，例如竊盜、詐欺、背信罪等一樣，把貪汙圖利罪從侵害國家法益的犯罪，變成侵害個人財產法益的犯罪，並不恰當。而刑法的圖利罪，也被一併如此修改，變成結果犯，而且它本來就完全被貪汙治罪條例所架空，不知道法務部要修它來幹什麼。

第 4 條		有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億 元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取 回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。 前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
第 5 條		有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰 金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。 前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
第 6 條		有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金 ： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權 命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一 般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人 不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就 一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。

刑法第 131 條

公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他 私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科 七萬元以下罰金。 犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。

所以，單純的期約、索要賄賂行為，在貪汙治罪條例實行後，就會變成未遂犯，還因該條例竟然在未遂犯的處罰規定上明文排除該兩款規定（違反與不違反職務之）所述之要求、期約、收受賄賂之行為，就會有可能變成明文不罰之行為！這樣對嗎？所以，又靠最高法院後續的判例，把公務員期約與要求賄賂之行為的未遂與既遂的判準，回復成「以意思表示是否合致」為斷，如下所示。

裁判字號：	82年台上字第3738號
案由摘要：	貪污
裁判日期：	民國 82 年 07 月 21 日
資料來源：	最高法院刑事裁判書彙編 第 13 期 618-624 頁
相關法條：	貪污治罪條例 第 7 條  ( 81.07.17 )
要旨：	民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例，關於期約賄賂罪並無 未遂犯之處罰，修正前戡亂時期貪污治罪條例第七條，對於該罪則有處罰 未遂犯之明文，但既遂未遂之區分，應以擬行賄者與擬受賂者相互約定與 取賄賂或不正利益之意思表示已否合致為斷，其已合致者為既遂，否則為 未遂，至於賄賂或不正利益之具體內容、金額或數量等，是否完全確定， 並非所問。

我國立法技術之拙劣，在貪汙治罪條例與刑法妨害性自主章節的歷次修訂上，表現得最明顯，越改越糟，實務都只能忙著彌補這些立法疏失與漏洞，令人嘆息。）

總之，「對價關係」是否成立，其「著手」仍然以期約的合意是否成立為準，只是現在原本都被視為既遂來處罰的貪汙犯罪行為，若照貪汙治罪條例處罰，就要分為既遂與未遂而已。修改後的貪汙治罪條例第6條第4款及第5款違背與不違背職務圖利私人罪與刑法第131條圖利私人罪，更將「獲得利益」訂入其構成要件內，由原本之舉動犯（不純正著手犯）處罰規定，變成了結果犯（實害犯）的處罰規定，其原本之既遂行為（行為人確有圖利私人之行為，但該私人由於他由並未取得財物或其他不正利益），由於「獲得利益」現是本罪之構成要件之一，所以並不成罪。

再講一次，貪汙相關罪章構成要件中的『對價關係』能否成立的關鍵，在於收錢時是否知道送錢者的目的，如果事前收錢時或期約事後給付後謝時收賄者就知道對方的目的，甚至允諾幫忙，這個『對價關係』就成立了；至於事後收賄者有沒有真的出力（即有所行動），則只是所犯為〔職務上收賄〕罪或〔利用職務詐取財物〕的差別而已；而送賄者主觀上認為有影響力的受賄者，客觀上有無實質影響力，還有此出力者最後有無達成送錢者所欲之效果，更非所問。不是嗎？

裁判字號：	84 年台上字第 1 號
要　　旨：	貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須 所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽 贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為 之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀 情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務 無關而無對價關係。

總之，只要雙方有所期約，即成立「對價關係」，然後視受賄人有無行動，與其主管職務有無關係，又分其行為違背職務與不違背職務兩種態樣，就成立貪汙受賄罪或圖利罪，與藉機詐取財物罪了。

因此，上次台灣高院更一審合議庭就認定郭瑤琪有收賄之實，而判其有罪，而特偵組起訴的中藥商公會行賄立委案，以及牙醫師遊說修法案，一審時，這2案分遭法官判決無罪，經特偵組上訴，中藥商公會行賄立委案，高院去年9月，改判涉案8名前後任立委7年10年不徒刑，而本案高院今天上午也撤銷一審無罪判決，全部改判有罪，實值吾等贊同。讚！

希望最高法院能堅持高院這樣睿智的見解，即「只要給款與法案有對價關係，無論法案有無施惠特定利益團體，都構成犯罪」的見解，以利維繫公平正義，而這才像正常人會有的法律見解，這樣才能避免這些利委繼續知法犯法、公然收賄、圖利他人、搓弄法案內容。

再給高院這些法官一個大大的讚！

讚！

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引用文章: 法界：遏止立院惡質遊說

法界：遏止立院惡質遊說
 
【聯合報╱記者蘇位榮／台北報導】 2011.09.28 03:26 am
 
牙醫師公會為推動「國民健康促進法」立法行賄立委，與中藥商公會全聯會行賄立委案類似。高院認為，即使是有利於民生的法案，只要利益團體向立委尋求協助支持立法時，提出金錢給付或約定日後贊助之意，而立委表示接受並支持法案，就構成貪汙罪。

法界人士指出，立法院盛行遊說活動，利益團體為推動關係自身的法案，除檯面上政治獻金捐獻，也以各種方式遊說立法；高院這次的判決見解若獲最高法院支持，將可以限制立委接受金錢遊說立法，避免腐化，亦可規範利益團體在立法院的遊說活動。

先前中藥商公會全聯會為促使立法院修正藥事法，爭取中藥商調劑權，發動會員樂捐，以金錢攻勢，假藉支付贊助金名義，行賄立委修法，讓中藥商不須經過考試就可以經營調劑業務，高院將涉案八名立委判處有期徒刑七年到十年不等；案件經上訴，最高法院發回高院更審中。

案情雷同的牙醫師公會全聯會，亦為推動「國民口腔健康促進法」立法，將口腔疾病納入健保，涉嫌將二千四百萬元以政治獻金名義行賄立委，順利讓法案過關。

高院認為，牙醫師公會全聯會推動立法期間，全聯會的理事長或各地分會的理事長、理事，積極向涉案立委接觸請託，與立委達成職務上行為期約的合意，立委並同時接受全聯會致贈的金錢，若謂無對價關係，根本不符社會通念與經驗法則。

【2011/09/28 聯合報】

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合議庭認定被告利用職務收賄
2011-09-28 中國時報 【郭良傑／台北報導】

    　牙醫師公會全聯會遊說立委弊案逆轉改判有罪，高院是引用最高法院對中藥商全聯會行賄立委案的判決而作成改判，認為即使立委就某項有利國計民生的法案，因而收賄或獲取不正利益，積極推動或投票贊成該法案完成立法或修法，亦成立「對於職務上之行為」收受賄賂罪。

    　合議庭指出，本案八名涉案立委為「口腔健康法」立法，因期約或事後收受賄賂，而積極推動或投票贊成該法案完成立法程序，或消極不表示反對，都屬「對於職務上之行為」收受賄賂，並不是因「口腔健康法」是有利國計民生的法案，他們執行立委職務，就沒有利用職務收賄的可能。同樣的，在中藥商全聯會行賄立委部分，李俊毅、邱垂貞等八名前、現任立委，也是利用自己職務上行為，由本人或由父、兄、妻子代為收賄，都與協助推動藥事法修正案有對價關係，八名立委也都是利用職務收賄。

    　高院指出，這兩案的案情相似，涉案被告本就有意推動法案或不為反對的意思，在立法過程中，雖期約、收受賄賂，即使對他們原本要執行的職務行為沒有影響，但仍成立職務上行為收受賄賂罪。

 牙醫行賄案大逆轉 蔡煌瑯無罪變八年 ｜社會新聞｜中時電子報