底下廖元豪教授在引用文章總統「喬」金融 無關職權？ 中對於總統職權範圍的解釋，也是我國憲法學者的通說，即依照［行政一體］之［上命下從］之［指揮監督］體系，上級機關擁有的下級機關首長任免人事權是上級貫徹其指揮監督權的重要手段。簡單來說，誰擁有人事任免權，誰才是真正的老闆，誰說的話才能算數。

再說一次，修憲後，我國總統擁有隨時任免行政院長的權力，發布命令更不需行政院長副署，又有國家大政方針決定權，除立法院外之各院院長、副院長，以及獨立行使職權之委員（大法官、監察委員、考試委員、檢察總長等）等首長之提名權，擁有國安會、國安局、資政、國策顧問等智囊與幕僚機構，更可透過國安會議等協調監督機制與行政組織層級指揮監督體系，實現行政一體、上命下從、否則撤換的行政倫理，確保行政團隊必須忠實實現其意志。

阿扁時代的國安會，也都發過新聞稿（參見＂國安會招認 主導二次金改＂的報導），主動承認時任總統的陳水扁所主持的國安會議機制，實際主導二次金改了，我看全世界就只有我國法院的法官，周占春、林柏泓、何俏美等三位法官，會去認為陳水扁並不能主導二次金改。

所以，總統現在是我國［實質的最高行政首長］應無疑義，行政院長只是其幕僚長，必須執行上級命令，不然只能等著被總統撤換，因為總是會有另一個更聽話的人想要來接手這個行政院長的位子。

若總統濫用職權、而且踰越職權，就是「違背職務」行為，則更無疑義。怎麼總統濫用職權、而且踰越職權的收賄、施壓行為，竟會被我國法官解釋成『誤解職權』之「非職務行為」呢？

這麼明白的「違背職務」貪瀆罪行，我國的法院竟然還能夠判成無罪，夫復何言？

他們還引經據典，號稱讀遍憲法與大法官解釋與憲法學者著作哩。到底是誰教他們憲法與刑法的？當初你怎麼能給他們及格的分數呢？還不趕快出來跟社會大眾道歉。

現在特偵組決定上訴了，那麼高院及最高法院的法官，你們就好好看看這通說唄，不要再鬧笑話了。

我國法院的判決，三不五時就不斷在鬧類似的笑話，實在離譜，實在真的一點也不好笑！

所謂「職務上之行為」，是指公務員在其職務範圍內應為、或得為之行為而言，只要該行為與其職務具有關連性，「實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。」

根據貪汙治罪條例，對於職務上之行為收受賄賂罪，只須收受金錢或財物，與其職務有相當之對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。至於是否有對價關係，則要從職務行為的內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與的時間等客觀情形加以審酌，「不可僅以交付的財物名義為佣金或餽贈，就認為與職務無關，而無對價關係。」

繼續閱讀文章: 從此以後，不收紅包、不向企業要錢的官員，豈不是笨蛋？ 

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總統「喬」金融 無關職權？
 
【聯合報╱廖元豪／政大法律系副教授（北縣新店）】 2010.11.08 02:11 am
 
 
二次金改案的一審判決出爐，前總統陳水扁無罪。法院主要理由是認為金融合併等業務，與總統憲法上之職權無關，因此將相關部會首長找來「喬」事情，不算是貪汙治罪條例所稱的「職務上行為」。在刑事案件中長篇論述憲法原理的判決尚屬罕見，但判決書中所論，有諸多值得檢討之處。

本案法官認為，唯有法律具體明定由特定機關行使的權限，才可能是「職務上行為」。除此以外，其他部門（包括上級機關）都只能行使「政治上影響力」，而非法律上的「職權」。

這種說法的最大瑕疵，在於過分狹隘界定「法定職權」，忽略了「行政一體」的上下監督關係。金融合併的個別處分，的確應以主管機關財政部的名義為之，行政院、總統都不能直接取代。但在行政體系中，上級本來就有「指揮監督命令」的權限，下級則有「服從義務」。上級機關雖然不能逕行「代替主管機關做處分」，但卻可以「命令主管機關做處分」。在層層節制下，上級機關的「職權」包括概括的「指揮監督命令」。指揮監督所屬行政機關與人員，不僅是上級的權力，也是義務。任命考績升遷以至免職等人事權，不只是法院所說的「影響力」，更是為了踐行上級「監督權」的必要手段。

本案法官把「權限」與「人事」分開，然後認為只有法定的「主管機關」才可能有「職務上行為」。不但忽視了上級機關的指揮命令行為，也是「職務上行為」」，也忘記了大法官釋字六一三號解釋念茲在茲的「行政一體」。它不僅挖空了貪汙治罪條例第五條之規定，更嚴重的憲政後果是：上級機關，尤其是行政院，再也沒有任何法律責任—反正都不是主管機關。上級機關的調動、免職，甚至內部的指令，都成為「影響力」而不是「職務上行為」。

那麼，「總統」是不是財政部長的「上級」呢？這就涉及了本案第二個論理的瑕疵：用片面論證，狹隘地界定總統權限，進而否定了總統指揮監督行政業務的可能性。

總統的權限範圍，我國憲法界的確尚有爭論。本案法官看來似乎相當用功地引用了大法官解釋以及學者見解，認為總統的權限僅限於憲法明文列舉的範圍。然而，法院所援引的資料、文獻，是高度選擇性的。

一九九七年修憲以來，總統得片面「任免行政院院長」。行政院院長是否因此成了總統的執行長？學界一直有正反兩派看法。大法官解釋中，其實也同時找得到傾向正反之論述。陳前總統更堅決主張並實踐「行政院長為總統下屬」這一說。在上屆立委改選時，他並公然以此理論來為「張俊雄院長無須隨立院改選總辭」辯護。可是合議庭一味引用「總統職權有限說」。它沒有做到最基本的兩面俱呈，自然也談不上「綜合分析」。如此論證方式，雖然引用了許多資料，但只見其偏頗與斧鑿痕跡。它的結論（總統僅有列舉權力）未必錯誤，但論理偏頗而粗糙，又忽視了實務發展，說服力降低了許多。

普通法院認真討論憲法，值得鼓勵。但二次金改一審判決的憲法論證偏頗而跳躍，簡化了「總統職權範圍」的辯論，更錯解了在「行政一體」原理下的「職務行為」。期望後續司法訴訟中，學界與司法界可以更深入、嚴謹地探究相關問題。

【2010/11/08 聯合報】
 
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國安會招認 主導二次金改 聯合新聞網　2005/10/12 :

國安會罕見發布聲明稿澄清，在這篇聲明稿針對媒體指陳總統出訪中美洲將援助友邦的「榮邦專案」及「二次金改」兩議題均由國安會掌控，行政部門全在狀況外一事，一開始即開宗明義指出：「依據憲法與立法院通過的國家安全會議組織法，總統決定國家安全有關之大政方針；總統就國家重大議題召開國安高層會議討論，進而做成決定，不僅於法有據，且相關會議召開前的幕僚作業也均邀集行政院所屬部會參與討論，媒體所謂國安會擴權或逾越分際說辭，顯為無的放矢。」

扁無罪？ 貽笑國際
 
【聯合報╱林志潔／交大科法所助理教授、台灣透明組織法制改革部主任（泰國曼谷）】 2010.11.09 02:56 am
 
 
筆者現於曼谷參加國際透明組織年會及第十四屆全球反貪腐大會，所羅門群島與巴布亞紐幾內亞代表在大會上直接詢問台灣前政府金援外交醜聞，控訴金援造成該國嚴重貪腐，請教台灣處理現況並請求協助取得相關資料。

我方代表團雖感難堪，但立刻回應金援醜聞發生於前總統任內，現已深自檢討。案件被告有的已遭判刑，有的仍在偵查，許多資料不能公開，未來偵審終結，將盡力為兩國取得所需資訊；至於前總統所涉各類貪汙已被起訴，顯見我國肅貪決心。

不料晚間察看台灣新聞，二次金改所有被告第一審均無罪，震驚之餘又感羞愧。

台北地院認為陳水扁雖接受鉅額金錢，但金改不屬總統職務範圍，故不構成「違背職務賄賂罪」，此見解確值討論，因限時限量的二次金改可是扁的重要政策。何況法院即便不認構成賄賂，也要檢討是否構成「以職務詐取財物罪」。依一審邏輯，金控併購並非總統法定職務，然則「誤使金控們以為總統有此職權而送錢」，豈非使人陷於錯誤而為詐欺？總統明知收錢有利益迴避問題，亦違反政治獻金法，竟違反法令、圖自己和金控不法利益，亦應檢討是否構成「非主管職務圖利罪」。

惟這倒非法院第一次做出「職務外的利益交換不算貪汙」的見解。前交通部長郭瑤琪收受南仁湖集團的「茶葉罐裝現金案」，司法亦以招標並非郭職務範圍，郭未進行個案干預、純收受餽贈為由，判決郭不構成貪汙，顯見法制面也有問題。

我國法對貪汙始終停留在「一手交錢、一手交貨」的古老式對價關係中，未與時俱進。狹義的對價概念使得貪腐隨著時間越長、職務的不明確性越高，上下其手空間越大。

基層公務員職務單純，收錢後易證明對價成罪，政務官和總統往往無明確職務內涵，反可大肆撈錢。行賄與收賄間常有曖昧地帶，二次金改已算是「人贓俱獲」（兩造均坦承收錢與送錢，只是主張是政治獻金）。許多利益輸送，以各種曲折迂迴方法為之，如透過政治人物親屬進入企業擔任董事等，更難證明有對價關係，落後立法加上保守司法，大開政商勾結之門，加速貪腐。

台灣防貪法制如不痛切檢討，無法落實社會正義，更貽笑國際。除應仿美國聯邦刑法、儘速訂立「因職位收受餽贈罪」外；亦應修改「旋轉門條款」，避免企業以私人職位賄賂公務員及親屬；擴大沒收追徵制度，避免不法所得全球洗透透；訂立貪汙犯罪量刑準則，避免各地各審對同一事實做出天差地遠的量刑；修改財產申報法、政治獻金法、與財產來源不明罪，避免公務員動輒以政治獻金作為收賄正當化事由；儘速成立廉政署，自教育、政風、偵查各方面反貪，以免台灣成為貪腐溫床，拖累國際競爭力。

【2010/11/09 聯合報】