探索「……遺產提款付父母喪葬費【有罪】？……」 - 阿丙0.6的部落格

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探索「……遺產提款付父母喪葬費【有罪】？……」

2022/07/02 01:20:48瀏覽1504｜回應1｜推薦40

日前（2022-06-29）報載「子女從遺產提款付父母喪葬費【有罪】？最高法院一新見解撤銷發回」（註1）

按該新聞所提示的第一審判決（新北地院109訴字第1262號刑事判決，以下簡稱一審判決）上司法院法學資料檢索系統查詢，右上角的歷審裁判顯示：

歷審裁判 6

臺灣新北地方法院 109 年度審訴字第 2035 號(109.11.16)標示黑色

臺灣新北地方法院 109 年度訴字第 1262 號判決(110.03.23)

臺灣高等法院 110 年度上訴字第 1630 號裁定(110.10.05)

臺灣高等法院 110 年度上訴字第 1630 號判決(110.10.28)

最高法院 111 年度台上字第 1451 號判決(111.04.07)

臺灣高等法院 111 年度上更一字第 53 號判決(111.06.08)

說明：標示黑色：案件目前繫屬法院或無該案號裁判書。標示紅色：案件目前上訴到最高法院/最高行政法院審理中。

按司法院前述資料，最高法院（111年度台上字第1451號，以下簡稱三審判決）判決撤銷原審（即台灣高等法院110年度上訴字第1630號判決，以下簡稱二審判決），發回的（111年度上更一字第53號）更審判決，遵照最高法院三審判決的意旨，駁回檢察官的上訴（即被告等均無罪），但尚未確定（即檢察官還可以上訴。）（註2）

按新聞內容所述，一審認為「沒有偽造文書的故意」及「沒有造成其他繼承人的損害」，因此判無罪，二審認為「有偽造文書的故意」，因此判有罪，三審認為「二審沒有綜合判斷行為人是否有犯罪故意【其實三審似乎認為沒有【故意】，但是沒有逕行改判而是發回高院重新審理】」，更一審遵照三審「指導？」，認為「沒有故意，沒有損害，因此無罪」，但是檢察官還可以上訴，日後結局如何，有待觀察。

就情理來說，更一審用心良苦（似乎是遵照最高法院關於採故意說【無不法意識即阻卻故意】的結果），也符合一般人民對於法律素樸的情感，然而檢察官的起訴、上訴真的都是錯了嗎？二審第一次的判決真的是錯了嗎？我國憲法第80條規定「法官應依據法律審判」，法律真的是這樣規定嗎？其他不同看法的法官都錯了嗎？

本問題涉及刑法（下同）第13條的什麼是「故意」？第16條的什麼是「禁止錯誤」？故意的內容是否包括「不法意識」？第210條的偽造文書保護的法益是什麼？該條構成要件要素的「足生損害於公眾或他人」如何解釋？（註3）

A.摘錄高院更一審的判決及最高法院的判決及嘗試探索：

a.高院更一審部分：

[……又刑法上偽造私文書之偽造，係指無製作權而擅自製作而言，必行為人具有無製作權之認識，始克與擅自製作相當，否則如行為人主觀上自認為係有製作之權限，則因欠缺偽造之犯罪故意(或稱不法意識)，即難以刑法第210條、第216條行使偽造私文書之罪相繩。

……四、綜上所述，本件被告二人所為雖然不合於民法之委任關係規定，客觀上也符合刑法偽造私文書之要件，但因為欠缺犯罪故意之不法意識，仍難構成犯罪。原審判決認為被告二人所為，並未對告訴人或其他繼承人之財產造成何種實質損害或有何損害之虞，因認與刑法行使偽造私文書罪之構成要件尚有未合，而為被告二人無罪判決之諭知，理由雖然有別，但結論則相同，仍應予以維持。檢察官上訴意旨並未提出其他補強證據，用以證明被告二人主觀上有何不法意識之犯罪故意，上訴顯無理由，自應予以駁回。……　]　（註4）

b.最高法院部分：

[……理由二、惟查：……㈠、刑法第13條之「故意」及同法第16條所謂「違法性錯誤（或稱禁止錯誤）」之核心內容「不法意識」同屬行為人主觀認知。

因其心理狀態之強弱形成光譜之兩端，由最極端之確定有不法意識時應論以故意犯（刑法第13條第1 項），至欠缺不法意識而無法避免時，阻卻罪責不成立犯罪（即刑法第16 條前段），其中間地帶則有欠缺不法意識而可避免禁止錯誤減輕其刑之法律效果（即刑法第16條但書），皆委由法官視行為人之社會地位、能力及智識程度等情形，依個案為適當之裁量，以免造成罪責不相當之結果。

而刑法第216 條、第 210 條之行使偽造私文書罪，以足以生損害於公眾或他人為必要，所謂足以生損害，係指公眾或他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有損害之虞而言，不以實際發生損害為必要。……]（引用註2）

高院更一審及最高法院的用心良苦，文情並茂，洞悉人情事故，苦民所苦，民之所欲常在我心，也深刻發揮了「以聖賢心行英雄事」的美德，於情理確實無礙，於「法」則似有些許探索的空間，也說不定。

c.嘗試探索部分：

就「故意」要不要有「不法意識」的部分：

於學說上有所謂的「故意說【即認為如果沒有不法意識即阻卻故意】」及「責任說【即認為不法意識與故意都是獨立的主觀構成要件要素，欠卻不法意識不會影響故意，是成立犯罪後的責任範疇】」，通說採「責任說」。

首按前大法官許玉秀的看法「……但是從第13條對故意的定義和第16條對不法意識的規定，可以肯定不能用古典三階層體系，……故意的認識對象是構成犯罪事實，不包括法規範的禁止和命令誡律，不採故意理論……」（註5）

次按2005年第16條的修正理由「……二、關於違法性認識在犯罪論之體系，通說係採責任說立場。

惟關於違法性錯誤之效果，不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法，均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立，而僅就減輕或免除其刑之要件，予以規定，本條此種立法例，實與當前刑法理論有違。按對於違法性之錯誤，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其罪責……」（註6）

另台灣刑事法學會為因應2005年新刑法修正所編的「刑法總則修正重點之理論與實務」，第一篇（二00五年新刑法修正綜覽）由實務界於當時是高檢署主任檢察官的蔡碧玉執筆，於第20頁重複修正理由說「按對於違法性的認識，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其罪責……」；第二篇（刑法修正重點評釋）由學界林東茂教授執筆，於第77頁說「修正後的第十六條，按照學理，將欠缺不法認識而且無可非難的人，規定為排除罪責；……」及同頁的註10說「欠缺違法性意識，欠缺不法認識，禁止錯誤，或法律錯誤，意義皆同。」（註7）

依據以上的說明，於2005年修法前，關於「故意」有否包括「不法意識」是存於學說的爭議，縱然通說系採「責任說」而與「不法意識」並列，惟學說的爭議是無法拘束法官的法律見解，

只是於2005年修正第16條有關「禁止錯誤」的立法理由明確採用「責任說」起，即立法選擇明白採取欠缺不法意識是無法阻卻故意，斯時起，學說的爭議是否隨著法律的修正而應該塵埃落定，那麼所謂法官必須按照憲法第80條規定的依「法」審判，若或出於順乎人民法律感情或所謂接地氣的用心良苦，好嗎？沒有其他方法嗎？

就「偽造文書」部分：

該罪的立法目的於是出於保護社會法益的「公共信用」，其客觀的構成要件要素有「偽造、變造文書」「足生損害於公眾或他人」，就後者來說，其一是所謂「足生」之具體危險犯，其二包含「公眾」或「他人」，公共信用法益保護，就時間來看，是往前提早至實害發生前，就空間來看是擴張至「公眾」，而這又是社會法益有關公共信用保護必要的特徵。

如果社會上充斥著死人、活人不分的隨心所欲，如果交易市場也同樣的有樣學樣，如何想像我們的生活秩序會是怎樣？

B.摘錄地院第一審判決與高院第二審判決及嘗試探索：

a.地院第一審判決無罪的理由：

[……倘行為人主觀上善意認為其係受有他人之授權委託而有權製作該文書，即自始並無犯罪之認識，亦無明知而仍故意為之的犯罪故意可言，不應構成犯罪，而無庸逕以刑法上之偽造文書罪課以刑責……綜上，本件被告林啟旺2 人對於民法上委任關係之法律意義並無認識，並因而誤認林玉葉生前之授權關係仍然存在，而在無犯罪認識與故意之情形下，為本件提領，然其等行為並未對告訴人或其他繼承人之財產造成何種實質損害或有何損害之虞，從而其等所為，即與刑法行使偽造私文書罪之構成要件尚有未合……]（註8）

b.高院第二審判決有罪的理由：

[……又按刑法上之偽造文書罪，以足以生損害於公眾或他人為必要，所謂足以生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有遭受損害之虞而言，不以實際發生損害為必要。刑法第210條之偽造私文書罪，祇須所偽造之私文書有足以生損害於公眾或他人之虞為已足，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而受到實質損害，則非所問；如未經被繼承人之全體繼承人同意，即偽以被繼承人名義製作取款憑條，提領被繼承人帳戶內之存款，其行為自有足以生損害於其餘繼承人之虞，至於其所提領之款項是否非被繼承人之遺產及提領之用途為何，均與其行為是否與刑法第210條、第216條行使偽造私文書罪之犯罪構成要件該當，並不生影響（最高法院106年度台上字第1165號判決同此意旨）。

末按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第13條第1 項定有明文。是故意之成立，以對犯罪構成事實有所認識且有實行之意願為已足，至不法意識並非故意之構成要素，縱違法性認識有錯誤，亦應循違法性錯誤之法理解決，不生阻卻故意成立之效果。又除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文。所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。……]（註9）

c.嘗試探索部分（僅關於地院）：

故意部分：

地院說沒有犯罪故意，是認為被告誤認授權仍有效，因此沒有故意（意指過失，而過失偽造無罪），而刑法第13條的所謂認識的對象並不是法律規範而是犯罪之事實，即知道授權的人已經過逝，而你還用他的名字當作沒死，就是了。

偽造文書部分：

並不是只限於「他人」（其他繼承人），還包括其他的「公眾」，保護法益是公共信用的安全，前已述及。

C.結論：

最後，個人是相對的贊同高院二審為有罪宣判並且附加緩刑，由於兼顧社會公共信用安全及被告等並沒有嚴重的反社會性，稍加警惕而不必當下執行，緩刑期滿未經撤銷視同未犯罪（即宣告的罪刑均消滅），反而更能兼顧情理法，惟個人認知淺薄，錯誤必屬難免，惠請專家前輩不吝教導，何況人文社會學科恐怕都不會有唯一的答案，仁智互見如同瞎子摸象，過去，現在及未來，都是，唯一的真理恐怕是「宰相有權得割地」，如此而已。

註1：新聞

https://www.ctwant.com/article/191998

註2：最高法院判決及撤銷原審判決

a.最高法院111年度台上字第1451號刑事判決

https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1451%2c20220407%2c1

b.最高法院撤銷原審（即高院）的判決時，二審的判決沒有了，回復到原來一審判被告等無罪時檢察官不服上訴至二審的狀態，才有後來更一審判決時說「駁回檢察官的上訴【即更一審的法官遵照最高法院的看法而維持第一審所為被告無罪的判決】」

註3：相關法條

a,刑法第13條

https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=13

b.刑法第16條

https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=16

c.刑法第210條