就人類學的高度來看，不論是民間為往生者所進行的亡靈超渡，還是國家為符合民主法治的正當程序，其實都是一種儀式的過渡，儀式走完了，心靈平靜了，至於真正現象的背後，據康德的說法是沒有辦法知道的，換句話說，「只有天才會知道」。

而有沒有價值（功效）呢？有的，心靈平靜了，事情過去了，日子還是要繼續過，「往者既已，來者可追。」

民間亡靈超渡，不論是佛教、道教，還是林林總總的其他民間信仰，為了撫慰亡靈親友的心理感受，會按照各個宗派教義所設計出的一套令人信服的程序，由於背後的真實處於虛無飄渺，必須要藉由正當程序的十足擔保，否則無法平靜亡靈親友那波濤洶湧般的心情。

「國家」為近世派生的全民管理機構，由於它是人類基於理性所創造出來的工具，因此對於它的本質，本來就容許各說各話的自由討論。

英國的霍布斯認為「它」是如聖經上所記載的怪獸（利維坦），德國的黑格爾說「它」是建立在大地上的神聖理念，世界公民的卡爾.馬克思則認為國家是一個階級壓迫另一個階級的工具，仁智互見，敬供參酌。

民主法治國家所應履行的正當程序，叫做正當法律程序，其背後的實質意義與民間亡魂超度儀式是大同小異，同樣基於人類理性，按照各種政治體制的信念所設計出一套，相對可行的程序規範。

基本上有憲法位階的正當法律程序，司法位階及行政位階的正當法律程序，皆按各該事物的本質所投射出來有關程序的圖像，就實證的角度來說，只要走完了程序，就必須要（強迫）相信那是真實不虛的世界「實體」，推翻它，除非是實（武）力，然而並不鼓勵。

多年前，曾經風靡一時的「抵抗權」討論，於理論，於實際，都是最後不得已，不得已，再不得已（如處於水深火熱的動亂時局）的舉措，所謂「不得已，不得已、再不得已」可以與「謙卑、謙卑、再謙卑」對照思考。

司法設計的正當法律程序，最主要是以「透明」為理念的核心，因為陽光是最好的防腐劑，俗話說一盞路燈勝過十個警察。

按照老牌民主國家的英國設計出的自然正義（正當法律程序），只有以下兩個原則：

第一、任何人的話都應該被公平的聽取，派生出所謂的「兩造聽審的公開辯論」。

第二、任何人都不能是自己事件的裁判官，派生出所謂的「利益衝突的迴避」。

基本上，與我們目前的訴訟制度或行政程序的精神是相似，只是我們原先的法制是繼受德日等所謂的大陸法系國家，與後來居上相繼引入的海洋法系國家（如英美），彼此交錯，是有些複雜而已（我沒有說是拼裝車）。

近來醉態駕駛（俗稱酒駕）造成社會上很大的恐慌，眾所周知，蔡英文總統似乎也聽到了、看到了，出面了，各地的檢察署也因應民氣可用及仰望最高統帥的意志，檢察官對於酒駕的易科罰金聲請，從嚴審查，全民稱幸，可賀可喜。

我也贊同酒駕應予適當的矯治及制裁，畢竟每個人都是潛在的受害者，怎能輕輕放過。

雖然對於醉態駕駛的嚴格取締及回應其對社會所造成重大危害的嚴厲譴責，阿丙0.6不可能站在社會的對立面，我與大家都是潛在的被害人，這個道理也很明白，然而對於現行的易科罰金制度還是有很多的期許，也希望明天會更好（輕輕敲醒沉睡的心靈，慢慢開開你的眼睛……）

對於檢察官的雷厲風行，對於行使「不准易科罰金」的司法行政權，是否符合法治國精神？是否夠透明？是否有改善的空間？（註1），謹摘錄最高法院 108 年度台抗字第 536 號刑事裁定（註2），敬供各位參酌。

如果有機會再接續討論易科罰金制度的立法沿革及相關議題。

註1：美國開國元勛詹姆斯.麥迪遜（1751～1836）說：「人如果是天使，就不必設立政府；如果由天使來統治，沒有制衡的必要。」（參閱網路維基百科）

註2：裁判字號： 最高法院 108 年度台抗字第 536 號刑事裁定

裁判日期： 民國 108 年 08 月 15 日

裁判案由： 偽造文書等罪聲明異議

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　108年度台抗字第536號

抗告人王志忠

上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月22日駁回聲明異議裁定（108 年度聲字第 390 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。

理 由

一、正當法律程序為憲法保障人民之基本概念，屬維繫人性尊嚴 之一環，實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法雖屬不同法律層面之程序規定，惟對於正當法律程序之踐履及人權保障之實現，並無二致。

刑罰係由法院裁判後，由檢察官執行實現裁判內容，完成國家刑罰權之行使，故執行有罪判決乃行使刑事訴訟所確定之國家具體刑罰權，係為輔助完成刑事司法權之完整實現，以達刑事訴訟之目的，屬廣義之刑事訴訟程 序，應定位為司法行政處分，雖非行政機關之單方行政處分 ，而無行政程序法之適用，但檢察官於指揮執行時，特別攸關受刑人憲法上之基本訴訟權利，仍宜遵循適當之程序，慎重從事。

易科罰金制度係對於違犯輕罪之行為人，本受徒刑 或拘役之判決，若依宣告刑而執行，可能產生不良之影響， 故於刑罰執行時變更本所宣告之刑，改以罰金替代徒刑或拘役之易刑處分，以避免執行短期自由刑所產生之流弊。

刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。 但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限 。」依其立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情 形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或 難以維持法秩序」等事由決定之。

是以，於法院判決確定後 ，受刑人僅取得得聲請易科罰金之資格，檢察官對於得易科 罰金案件之指揮執行，仍應依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不 准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項 ，倘其未濫用權限，本不得任意指摘為違法。

惟因刑法第41條第2項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金 者，得以提供社會勞動6小時折算1 日，易服社會勞動。」 並未排除受刑人於檢察官否准易科罰金時，得請求易服社會勞動，是檢察官認受刑人不宜易科罰金時，非不得准許其得易服社會勞動。雖刑事訴訟法並無執行檢察官於刑之執行指揮時，應當場告知不准易科罰金之規定，但此重大剝奪受刑人人身自由之強制處分，如能賦予受刑人對於不准易科罰金之理由有陳述意見之機會，或許受刑人能及時提供一定之答辯或舉出相當證據，得就對其不利之理由進行防禦，或改聲 請易服社會勞動，或能使檢察官改變准否易刑處分之決定， 無待受刑人日後始得依刑事訴訟法第484 條對檢察官之指揮聲明異議。

尤其在現行實務上，檢察官指揮執行，係以准予 易科罰金為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效或難以維持法秩序始不准易科罰金，則於否准易科罰金時，因與受刑 人所受裁判主文諭知得以易科罰金之內容有異，對受刑人而言，無異係一種突襲性處分，參酌行政程序法第102 條及行政罰法第42條分別規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會 ，暨行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會之 同一法理，倘能予受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，自與憲法保障人權及訴訟權之宗旨無違。

二、本件原裁定雖說明：抗告人稱檢察官並未給予陳述意見之機會云云。惟經調閱臺灣臺中地方檢察署108 年度執更字第437號執行卷，抗告人於民國108年2月13日至臺灣臺中地方檢察署到案執行，經訊問時陳述：「（問：依法審酌認為， 若未發監執行難受矯正之效或維持法秩序，你是否了解？有無意見？）是，沒有」「（問：若你對此不准易科罰金之命令不服，可依刑事訴訟法第484 條之規定向諭知該裁判之法院聲明異議，是否知悉？有無意見？）沒有」「（問：尚有何意見及補充？）沒有」等語。

經執行檢察官審酌認：「本件擬不准易科罰金。理由：受刑人所犯本案偽造文書罪係收受權利車、堪用報廢車或贓車後，磨滅其引擎號碼，以另行取得之同廠牌、同款式之事故車之引擎號碼，重新打刻在贓車引擎上，並將事故車之車身號碼焊接至贓車之車身號碼處 ，再懸掛事故車之車牌，而偽造完成表示該車製造廠商出廠 之標誌，以此借屍還魂之手法，將該車（俗稱ＡＢ車）出售與不知情之人，使人陷於錯誤，誤以為所買受之車輛係有合法來源之中古車，並隱匿贓車使難以查尋，亦足生損害於監理機關及汽車製造商對於車籍之管理，受刑人以此獲取不法所得達新臺幣65萬元，受刑人所為犯行次數甚多且糾合多人 共犯，犯行情節非輕，其對法秩序破壞性、侵害性甚大，故 若不發監執行，難收矯正之效，亦難以維持法秩序。本件擬不准受刑人易科罰金。」，並經主任檢察官及檢察長之核章同意，有該署執刑案件進行單、點名單、執行筆錄、臺灣臺 中地方檢察署檢察官審查聲請易科罰金案附件各乙份附卷可參，是檢察官已給予抗告人就不准易科罰金陳述意見之機會云云（見原裁定第3 至4 頁）。

惟姑不論本件由臺灣臺中地方檢察署書記官負責詢問抗告人，是否符合法院組織法上檢察官、書記官各自之職權，及檢察官僅憑書記官詢問之執行筆錄，能否正確為准否易科罰金之判斷，已非無疑。且依該署108 年2 月13日之執行筆錄，書記官係於當日下午4 時 2 分製作第1 份執行筆錄，經人別訊問後，僅詢問抗告人是否收受判決，已執行有期徒刑1年2 月，尚應執行有期徒刑 1 年6 月有無意見（按抗告人於此聲請易科罰金），當日之前有無被羈押或交保、對確定判決有無意見、家中有無12歲以 下兒童及少年需要社會局協助安置及有何其他意見等情後， 即送檢察官審核，嗣檢察官即於附件上批註不准易科罰金之 理由（見該署108 年度執更字第437 號卷第17、18頁），並 未就准否易科罰金之任何相關事項詢問抗告人，更未予抗告 人是否易服社會勞動之機會。

嗣在檢察官已否准易科罰金之 聲請後，始於同日下午4時58分製作第2份執行筆錄，告以「（問：依法審酌認為，若未發監執行難受矯正之效或維持法秩序，你是否了解？有無意見？）是，沒有」「（問：若你對此不准易科罰金之命令不服，可依刑事訴訟法第484 條之規定向諭知該裁判之法院聲明異議，是否知悉？有無意見 ？）沒有」「（問：尚有何意見及補充？）沒有」（見該署108 年度執更字第437號卷第20頁），此時檢察官已否准易科罰金之聲請，第2份執行筆錄僅在告知結果。

原裁定執此認本件已給予抗告人就本案陳述意見之機會，與卷內資料不 符，難認不悖於正當法律程序，其遽予駁回抗告人本件聲明異議，自非適法。

抗告人據以指摘原裁定違法，尚非全無理由，自應由本院將原裁定撤銷，又為維護抗告人審級利益， 併應由原裁定法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 15 日

最高法院刑事第八庭

審判長法官 蘇 振 堂

法官 林 立 華

法官 謝 靜 恒

法官 楊 真 明

法官 鄭 水 銓

本件正本證明與原本無異

書 記 官

中 華 民 國 108 年 8 月 23 日

（以上裁定全文，摘錄自司法院法學資料檢索系統；https://law.judicial.gov.tw/FJUD/default_AD.aspx；

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