【高院判決評析】總算給當事人一個公道

.    因為當事人間固有流抵約定，也就是抵押權契約約定債權屆清償期抵押人未清償債務該抵押物即歸屬抵押權人所有，其實這樣的理由跟條文不一樣，因為民法第873之1條規定：

1.約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。

2.抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。

3.抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。

第3項簡單的說只要在抵押物移轉登記前，債務人即抵押人皆可以清償債務以消滅該抵押權登記，前大法官謝在全的物權法書籍同此見解。

    在本案例，被上訴人既始終並未請求抵押人XXX將系爭抵押物即系爭房地所有權移轉登記於伊，則XXX依民法第873條之1第3項之規定，仍得向被上訴人清償系爭抵押權所擔保之債權，以消滅該抵押權。」（詳參台灣高等法院99年度重訴第379號判決）

【實務】

申請抵押權設定併有所謂「流抵契約」之約定,登記機關應如何登記?又抵押權人申請移轉流抵約定抵押物所有權時應如何申請?

(一)申請抵押權設定登記時,契約書訂有於債權已屆清償期而未為清償時,抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定者,登記機關應於登記簿記明之;於設定登記後,另為約定或變更約定申請權利內容變更登記者,亦同.

(二)抵押權人依前項約定申請抵押物所有權移轉登記時,應提出土地登記規則第34條及第40條規定之文件,並提出擔保債權已屆清償期之證明,會同抵押人申請之. （抵押人多半不願辦理,此規定似僅提供將來訴訟的明確證據而已.）前項申請登記,申請人應於登記申請書適當欄記明確依民法第873條之1第2項規定辦理,並簽名.

民法登記對抗效力規定適用疑義解析

－以流抵契約登記之對抗效力為討論中心－

＊朱柏松  世新大學法律學系教授＊ 摘要

現行民法物權編在民國98年修正時，導入包括第860條之1等計11個一般所稱「債權物權化」之登記對抗效力之新條文，此使得與民法及土地法原來對於不動產物權變動之登記所採之「登記生效主義」之登記，產生法律適用與解釋上之疑義。

本文透過對各該新修正之十一個條文，為類型分析。以及各該條文之修正之立法趣旨之檢討，發現物權編此次修正之十一個條文中，有八個條文所規定者，僅止於債權約定經登記後對第三人亦生對抗（拘束力）之登記，因不涉及物權變動而與既有登記制度發生齟齬不合，可以不予對之有所處理者外，其餘包括第838條第2項、第850條之3第2項、第873條之1、第913條第3項等四條規定，皆可發生類似不動產物權變動之效果。

在法律僅規定「非經登記不得對抗第三人」，無其他相應登記規範之變更與調整，僅依現行土地登記制度予以因應的前提下，甚容易對登記名義人及善意之第三人間權利義務之釐清與保護，造成困擾與損害。

民法第838條

1.地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。

2.前項約定，非經登記，不得對抗第三人。

3.地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。

民法第850條之3

1.農育權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。2.前項約定，非經登記不得對抗第三人。

3.農育權與其農育工作物不得分離而為讓與或設定其他權利。

民法第913條

1.典權之約定期限不滿十五年者，不得附有到期不贖即作絕賣之條款。

2.典權附有絕賣條款者，出典人於典期屆滿不以原典價回贖時，典權人即取得典物所有權。

3.絕賣條款非經登記，不得對抗第三人。