Q20. 什麼是受保護的著作？受保護的著作，須要具備什麼要件？ 

A：

什麼是「著作」，依據著作權法第3條第1項第1款「著作」的定義，「著作」是指：「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」不過，如果依照學理，受著作權法保護的「著作」，須符合下列四個要件：

（一）須具有原創性

在學說上，受著作權法保護的著作，須具有「原創性」（originality）。這個要件，已經普遍被實務承認，而形成通說。例如最高法院97台上1587號刑事判決謂：「經查著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護。而所謂『獨立創作』乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作。」依這個判決意旨，所謂「原創性」，解釋上尚包含兩個內涵：

1、獨立創作（原始性）(independent creation)：著作必須獨立創作，而不是抄襲他人完成。獨立創作的原始性，才具有原創性。但是原創性的要求，無須達到專利所須「新穎性」的「前所未有」的要求。最高法院100年台上2718號刑事判決謂：「著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障。」同院100年台上2718號判決謂：「著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障。」就是表明這樣的意思。例如甲去遊野柳，寫一遊記，乙也去遊野柳，寫一遊記，兩者文字類似，但是乙沒有接觸過甲的創作，甲、乙的文字雖然類似，但是乙因沒有接觸過甲的著作，而是獨立創作，而不是抄襲甲的創作，所以乙不侵害甲的著作權。乙的創作，仍然認為有原創性。

2、創作性(creativityt)：原創性雖然不必須達到專利法前所未有的新穎性要求，但是仍必須具有相當程度的精神作用，足以表現著作人的個性及獨特性方可。如果著作的精神作用程度甚低，無從受到保護。例如最高法院97台上1921號判決謂：「按著作權法之著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，語文著作亦為著作權法所稱之著作，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第1款分別定有明文。惟語文著作受著作權法之保護，必須其內容具有作者之創意表達或創作性格，即所謂具有原創性，始屬之。原判決以上訴人之錦通公司網站網頁載有如新公司享有語文著作權之產品目錄作為上訴人犯罪之依據。惟該產品目錄，係就相關產品之成分、用途、效果、使用步驟及方法加以說明。然如僅屬對該項商品之成分、用途、步驟及注意事項等作單純之描述，為同種類商品在使用或其用途上之共通特徵使然，而必須為同一或類似之描述，則其表達方法是否具有原創性而屬著作權法保護之範疇，即值研酌。」同院93台上5474刑事判決謂：「告訴人僅在一般市面上流通之蕾絲花紋圖樣上加上『     』日文字樣，顯然無法表現出告訴人獨有之個性及獨特性，即不具有原創性，非屬著作權法所稱之美術著作，自不受著作權法之保護。」上述兩個判決中的文字，都是因不具著作「最低限度之創作性」（minimal requirement of creativity ），而不受保護。

（二）須具有客觀化的一定形式

 著作權所保護的是思想和感情的表現形式，而不是思想和感情的本身。一定的思想和感情，用文字加以表現是「語文著作」，用色彩加以表現是「美術著作」，用樂譜加以表現是「音樂著作」，用照片加以表達是「攝影著作」。著作權法第10條之1規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」就是在指著作是在保護表達（express），而不是觀念或思想本身。因為觀念和思想如果也受到著作權的保護，將使人類的言論與表達自由，受到傷害，反而不利於文化的發展，違反著作權法的立法本意（第1條）。

（三）須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍的創作

所謂著作，是「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍的創作。」而「文學、科學、藝術或其他學術範圍的創作」，是屬於知識的、文化的概括概念。基本上，下列著作，都是屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍的創作：1、語文著作；2、音樂著作；3、戲劇、舞蹈著作；4、美術著作；5、攝影著作；6、圖形著作；7、視聽著作；8、錄音著作；9、建築著作；10、電腦程式著作（著作權法第5條）。也有不屬於這十種著作，但是也具有「文學、科學、藝術或其他學術範圍的創作」的性質的，例如象棋的棋譜。而如農夫所創作新的「植物種苗」，或工程師所創作的「半導體積體電路布局」等，就不是「文學、科學、藝術或其他學術範圍的創作」，而不受著作權法的保護。

（四） 須不是法律所特定排除保護的標的

基於公益或其他理由，有下列標的，不受著作權法保護（第9條）：

1、憲法、法律、命令或公文：因為在文明法治社會，「憲法、法律、命令或公文」，都是應廣為一般人所周知，不適於用著作權保護。上述的「公文」，包含包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。上述憲法、法律、命令或公文，實務上認為包含本國、外國的憲法、法律、命令、公文在內。例如外國政府的施政大綱，即不受我國著作權法保護（經濟部智慧財產局98年11月13日電子郵件981113a號函）。又上述「法律或命令」，其目的既在廣為一般民眾所週知，故解釋上應從廣義，除國家之法令外，各種地方自治團體之法規亦包含在內。例如「○○縣（市）村里幹事服務（勤）要點」，仍屬不受著作權法保護的法令（經濟部智慧財產局96年03月06日智著字第09600077550號函）

2、中央或地方機關就前述的憲法、法律、命令、公文作成之翻譯物或編輯物：例如國民大會翻譯的「世界各國憲法」、經濟部編的「公司法函釋法令彚編」，都沒有著作權。又該條文所稱之「中央或地方機關」並未區分為本國或外國機關，自不限於本國，解釋上應包括外國政府之機關。（經濟部智慧財產局89年11月23日（八九）智著字第89600932號）

3、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆：這些標的，是因為欠缺著作所須的最低的創作性標準，所以明列不得為著作權的標的。

4、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作：這裏的「單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作」，限於枯燥無味（arid）或沒有個性（impersoner）的語文著作，不包含圖片或影片在內，也不包含具有記者創性個性的新聞分析和新聞描述在內。

5、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題：例如依憲法86條規定的公務員任用考試，如高普特考及專門職業及技術人員資格考試，如律師、醫師、建築師、會計師等執照考試，即上述「依法令舉行之各類考試」。依實務上解釋，這「依法令舉行之各類考試試題及其備用試題」，限於「依本國法令」，不包含「依外國法令」，所以托福試題，被認為仍受我國著作權法保護（參見內政部民國81年8月21日台81內著字第8112063號函、經濟部智慧財產局民國96年1月9日電子郵件960109a號函）。又依「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第78條規定，大陸地區人民之著作，在台灣地區係依我著作權法受保護。因此，因中國大陸大考的試題，非依我國法令所舉行之考試，其考試試題及其備用試題，如合於本法第3條對於「著作」之定義者，仍享有著作權（經濟部智慧財產局99年7月26日電子郵件990726a號函）。

（轉載自蕭雄淋著，出版（含電子書）著作權小百科，頁37~43，經濟部智慧財產局，2011年12月）