Q14. 依著作權法第11條規定，如果受雇人與僱用人未有約定，僱用人擁有著作財產權。那麼著作權法第11條的「職務上完成之著作」，其意義究竟如何？如果攝影非屬於員工甲之業務範圍，但員工甲若於工作時間進行拍攝，並將自己所拍攝之照片無償提供給公司（或機關）使用，公司（或機關）是否得授權予其他第三人使用？又如果該員工主張該照片係於業餘或休假時間所拍攝，且使用自行購置之相機，公司（或機關）是否能逕行使用或授權？或需取得員工甲之授權？ 

A：

著作權法第11條第1項規定：「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。」第2項規定：「依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。」由於受雇人職務上完成之著作，如果未約定，以雇用人為著作財產權，所以「於職務上完成之著作」這個要件，在認定上十分重要。

基本上，「於職務上完成之著作」，是事實認定的問題，須以工作性質作實質判斷（例如是否在雇用人的指示、企劃下完成，是否利用雇用人的經費、資源所完成的著作），與工作時間及地點無必然關係。如果公司電子報的圖文，是受雇人個人旅遊所攝影或就旅遊心得所為的文字描述，而與公司業務無關，只是在提供充實公司電子報的內容，則該圖文不是屬於「於職務上完成之著作（參閱經濟部智慧財產局98年6月6日980606b號電子郵件）。然而記者在家裏寫的報社的採訪稿件，是屬於職務著作。又記者在報社所寫非職務的副刊文章，非屬於職務著作。

本題攝影非屬於員工甲之業務範圍，但員工甲若於工作時間進行拍攝，並將自己所拍攝之照片無償提供給公司（或機關）使用，假設員工的拍攝，不是基於公司的企畫拍攝，而係自發的，非經指示的拍攝，理論上不屬於職務著作。然而因為拍攝的照片無償提供給公司（機關）使用，則員工有默示授權公司（機關）使用的意思，公司（機關）的使用係合法的。不過由於著作權非屬公司（機關）所有，所以公司（機關）不得再另外授權第三人使用。

（轉載自蕭雄淋著，出版（含電子書）著作權小百科，頁31~32，經濟部智慧財產局，2011年12月）