（本文原載八十四年六月十二日自立晚報二十版）

　　五月三十日內政部在中央聯合辦公大樓舉辦「著作權修正草案回溯保護條文特別公聽會」，與會有十一個學者專家各提書面意見表達對伯恩公約第十八條的看法。有人主張加入WTO後應回溯保護外國人著作，即使已經公共財產部分仍應回溯。有人主張加入WTO後應回溯保護外國人著作，但依舊法已公共財產之部分不應回溯保護。由於這是在我國著作權法立法史上十分重要的關鍵問題，所以特別再提出幾點感想：

　　一、伯恩公約於一八八六年就在瑞士首都伯恩締結。依據世界貿易組織（WTO）的「與智慧財產權有關協議」（TRIPS）第七十條第二項規定，有關著作權的回溯保護問題，完全依據伯恩公約第十八條規定。而伯恩公約在一八九六年五月四日的巴黎修正規定，就有伯恩公約第十八條的回溯保護規定。然而自一八九六年迄今年一九九五年將近一百年來，到底有什麼國家的著作權法為伯恩公約第十八條的回溯問題特別加以規定，或特別立過法？沒有。如果有，也許只有中共一九九二年九月五日公布的「實施國際著作權條約的規定」第十七條為伯恩公約第十八條特別加以立法。而中共上開規定主要是就伯恩公約第十八條規定加以重複規定，而不是就伯恩公約第十八條規定加以解釋。如果伯恩公約第十八條的回溯規定須在著作權法上規定，何以百年來世界各國著作權法從未對此特別加以規定呢？

　　二、依據日本一九七○年修正著作權法附則第二條第一項規定：「修正後之著作權法（以下稱「新法」）中關於著作權之規定，本法施行之際依修正前之著作權法（以下稱「舊法」）著作權已全部消滅之著作物，不適用之。」第二項規定：「本法施行之際依舊法著作權已一部消滅之著作物，新法中關於相當於該部份之著作權規定，不適用之。」明示在舊法時期已公共財產的著作，不恢復保護。此外，美國一九七六年著作權法第三○三條、德國一九六五年著作權法第一二九條、第一三五之一條、南韓一九八七年著作權法附則第二條、西班牙一九八七年著作權法臨時條款第一條第二項都有類似規定。既然伯恩公約第五條第三項是採「內國國民待遇」原則，源流國人民之著作的保護，依被尋求保護之國家（地主國）的法律決定，而百年來世界各國著作權法都規定公共財產不能回復，伯恩公約第十八條何能使地主國對外國人著作的保護特別回溯既往至公共財產以前？如果地主國對內外國國民的保護採不同標準，豈不是違反TRIPS的「內國國民待遇」及「禁止差別待遇」原則？

　　三、中共所以在「實施國際著作權條約的規定」中規定伯恩公約第十八條的回溯條款，主要並不是認為公共財產可以回復。因為中共一九九○年九月七日才有著作權法，過去沒有著作權法，所以沒有因新舊法不同產生的公共財產的回溯問題。因此中共的「實施國際著作權條約的規定」，不能作為伯恩公約第十八條可使公共財產復活的基礎。

　　四、有人認為為了鼓勵創作者創作，已經公共財產的著作，應回溯至保護終身加五十年。事實上，現行著作權法已保護終身加五十年。舊法時期保護終身加三十年，舊法時期的作者是看在舊法而創作，已經公共財產的著作回溯保護，並不會使過去既有的著作增加，猶如五十年前平均壽命較現在短二十年，五十年前死亡的人，並不會因現代的醫療水準及平均壽命提高而生命復活。

　　五、依現行著作權法第四條規定：「外國人之著作合於左列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通者，從其約定。」既然協定經立法院通過，有優先於著作權法之效力。未來加入WTO，TRIPS經立法院包裹立法，自然可以解決伯恩公約第十八條問題，何必現在傷腦筋呢？匆促的立法，還可能是錯誤的。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法時論集（一），頁16~18，五南圖書出版公司，1997年2月。）