（本文原載「法律與你雜誌」第五十七期，民國八十一年七月）

新著作權法已經正式生效了。新著作權法從原來的五十二條改為一百十七條，與其說修正，不如說是全盤制定來得恰當。因為新法不僅十之八、九條文全部更新，而且連架構也重新建立。

自從第二次世界大戰以後，世界上大部分國家的著作權法，都有一次大幅度的修正，使其著作權法脫胎換骨，氣勢非凡。例如一九五六年的英國著作權法、一九六五年的德國著作權法、一九七○年的日本著作權法、一九七六年的美國著作權法、一九八七年的南韓及新加坡著作權法等都是。這些國家透過著作權法的蛻變，使其國民在國內及國際的文化交易活動中，縱橫馳騁、揮灑才情、綻放異彩。我國著作權法自一九一○年（宣統二年）的著作權律開始迄今，在架構上始終無法氣勢十足、周密井然，這次通過的新法，以伯恩公約為基礎，以日本著作權法為主要藍本，參酌美國、德國等立法例，大體上已經符合國際規格。就保護著作權人的標準而言，大部分超過南韓，有些還超過日本。

新法在修正的過程中，經過七次公聽會及七千人次的對外徵詢意見，打破其他法案閉門造車的心態，很值得肯定。不過也有很多地方揮不去美國「三○一」的影子，例如翻譯權強制授權、鄰接權、公開上映的定義、刑度問題、翻譯權的過渡條款……等，都在貿易報復的陰影下，無法作充分的辯論，這是新著作權法比較缺憾的地方。尤其新著作權法第九十一條規定，意圖銷售或出租而擅自重製他人著作者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金，刑度較一般竊盜罪還要重。新法生效後，如果主管機關及各媒體未普遍大力宣導，恐怕很多人會身陷囹圄而不自知。

施行新法應未雨綢繆的三大問題

目前新法在施行上最可能發生問題的地方有三個：

　一、職務著作問題－－

新法在第十一條規定：「法人之受僱人，在法人之企劃下，完成其職務上之著作，以該受僱人為著作人。但契約約定以法人或其代表人為著作人者，從其約定。」第十二條規定：「受聘人在出資人之企劃下完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人或其代表人為著作人者，從其約定。」這兩條規定與外國著作權法規定大不相同。

德國著作權法雖然只有自然人可以當著作人，法人不能當著作人，但受僱人在法人的企劃下完成的職務上的創作，依德國著作權法第三十一條第五項的「目的讓與理論」，排他的用益權移轉屬於法人。

另外依日本著作權法第十五條規定：「基於法人或其他使用人（以下各條稱「法人等」）之指示，而由從事該法人等之業務之人，在職務上作成之著作物（電腦程式之著作物除外），如以法人等之名義公表，除作成時之契約、勤務規則或其他別有規定外，其著作人為法人等。」「基於法人等之指示，而由從事該法人等之業務之人，在職務上作成之電腦程式的著作物，除作成時之契約、勤務規則或其他別有規定外，其著作人為法人等。」因此，依日本法，受僱人在職務上的創作，原則上以法人為著作人。

再者，依美國著作權法第二百零一條ｂ項規定，出資聘人完成著作（Work made for hire），原則上以雇用人為著作人，除非當事人以書面明示約定，否則雇用人享有完整的著作權。

新法規定，受僱人的職務上著作，原則上以受僱人為著作人，這在未來國際著作權交易可能會發生問題。拿美國來說，美國與台灣間的著作權關係，無論依照中美友好通商航海條約第九條或北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第四條第一項規定，都是採「內國國民待遇原則」－－美國人著作在我國的著作權保護，須依我國的法律。而依我國的法律，受僱人的職務上著作，以受僱人為著作人兼著作權人（除非另有規定），則任何美國的電影公司或軟體公司來台灣打官司，對台灣的盜版者提出告訴，台灣的律師都可以抗辯著作人才是權利人，公司不是權利人，除非美國公司另外提出公司與創作者約定著作權歸屬的合約。如此一來，美國的公司來台灣打官司可能都因「舉證責任之所在，敗訴之所在」，而大部份遭到敗訴的命運，台灣可能還要因此挨「三○一」的報復。

新法第十一、十二條是一位林姓立法委員堅持法人不能擔任著作人，其他委員不同意而折衷形成的條文，這是舉世所無、不倫不類的條文。

　二、著作價格的最低標準問題－－

新法第三十六條第三項規定：「各類著作財產權之讓與價格及使用報酬，不得低於主管機關公告之標準。主管機關每年應依國民所得額之成長幅度適時調整。」這項規定在立法上有極多瑕疵：

㈠各種著作權讓與的態樣千差萬別，實在很難訂定一定的價格，尤其每一個作者的知名度和創作水準都不相同，訂得太低沒有意義，訂得太高，初出道的創作者根本沒有市場，無形中也沒有成名的機會。

㈡著作權讓與價格訂定後，對於沒有達到價格標準的創作者，使用者往往要求免費使用，以規避第三十六條第三項的適用，初出道的創作者如想成名，只好委曲求全，反而失去享受報酬的機會。

㈢本項是舉世所無的條文，外國完全沒有經驗和先例可循。有可能會造成已成名的作家作品因有最低報酬的規定，而使其報酬無法達到超出最低報酬太多的標準，反而受害。

㈣台灣的作家與大陸作家的報酬，因生活水準的差異，實在不能一概而論。本項如果也適用大陸作家，將來在執行上實在有困難。

㈤我國與外國的著作權交易，有時只是象徵性一元，新法本項訂立後，無形中將多損失不少外匯。

　三、翻譯權過渡條款－－

新法第一百十二條規定：「本法修正施行前，翻譯受修正施行前本法保護之外國人著作，如未經其著作人同意者，於本法修正施行後，除合於第四十四條至第六十五條規定者外，不得再重製。前項翻譯之重製物，本法修正施行滿二年後，不得再行銷售。」依此規定，凡舊法時期翻譯完成的著作，在新法時期不能再印，但可以再賣兩年。問題是：如果兩年後再繼續賣，怎麼處罰？新法沒有規定。有人認為這是屬於第八十七條第二款的「明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布或陳列或持有或意圖營利而交付者」，依第九十三條第三款處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。然而新法第八十七條第二款是處罰「散布」行為或意圖「散布」而陳列或持有的行為。圖書館的書籍出借行為也是一種「散布」行為，因此如果新法實施兩年後再販賣舊法時期印的翻譯書，是屬於第八十七條第三款的規範，那麼圖書館出借過去儲藏的翻譯書，也屬於第八十七條第三款的行為，問題可就大了。恐怕出版社大清倉，不准出借、持有舊法時期的翻譯書，無形之中，國家的文化資源將減少三分之一。

新著作權法剛出爐，以上三大問題，恐怕有關單位要好好想一想，以免到時後措手不及。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法漫談（二），頁345~350，著者自版，1993年4月。）