（本文原載「出版界」第三十四期，民國八十一年八月三十一日）

壹、前　言

自從第二次世界大戰以後，經歷了四十多年的和平，世界各國著作權法幾乎都有一次全盤的修正，使其著作權法脫胎換骨，氣勢非凡。例如一九五六年的英國著作權法、一九六五年的西德著作權法、一九七○年的日本著作權法、一九七六年的美國著作權法、一九八七年的南韓及新加坡著作權法等均是。這些國家透過著作權法的蛻變，使其國民在國內及國際的文化交易遊戲中，縱橫馳騁、揮展才情、綻放異彩。

然而同屬中國的大陸和台灣，其著作權法卻遲至最近才有大幅度的進展。自從一九四九年兩岸政治權力分離以後，大陸在社會主義制度下，雖有零星的「決議」、「批示」、「規定」、「辦法」，但一直沒有一部完整的著作權法，直到一九九○年九月七日才通過第一部成文著作權法，這部著作權法在一九九一年六月一日正式施行。在新著作權法施行的同日，大陸又頒布「著作權法實施條例」。此外，大陸在一九九一年五月二十四日公布「計算機軟件保護條例」，一九九一年十月一日施行，使大陸著作權法璨然大備。

在台灣，政府一直沿襲一九二八年國民政府所頒布的著作權法，其間經過一九四四年、一九四九年、一九六四年、一九八五年、一九九○年的多次修正，但在架構上總是無法氣勢十足、周密井然。一九九二年五月二十二日立法院通過修正著作權法，六月十日總統公布，著作權法才開始有大幅度的轉變，使著作權法與先進國家並駕齊驅，毫不稍讓。

縱觀兩岸著作權法，由於政治制度和社會、文化背景的不同，法律制度也有明顯的差異。這些差異在兩岸文化交流及權利交易中明顯地將衍生若干問題。本文將先探討台灣與大陸著作權法明顯的差異，再進一步分析這些差異所產生的問題。

貳、兩岸著作權法的主要差異

　一、得享有著作權之主體

㈠台灣著作權法

依台灣著作權法規定，得享有著作權之人，限於自然人及法人，不包含非法人團體（第十一、三十三條）。

㈡大陸著作權法

依大陸著作權法第九條規定，著作權人包括：

1.作者。

2.其他依照本法享有著作權的公民、法人或者非法人單位。

㈢差異

大陸非法人單位可以享有著作權，台灣則否。

　二、職務上著作

㈠台灣著作權法

1.第十一條規定：「法人之受雇人，在法人之企劃下，完成其職務上之著作，以該受雇人為著作人。但契約約以法人或其代表人為著作人者，從其約定。」

2.第十二條規定：「受聘人在出資人之企劃下完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人或其代表人為著作人者，從其約定。」

㈡大陸著作權法

1.第十一條第二項規定：「創作作品的公民是作者。」

2.第十六條規定：「公民為完成法人或者非法人單位工作任務所創作的作品是職務作品，除本條第二款的規定以外，著作權由作者享有，但法人或者非法人單位有權在其業務範圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。

有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者非法人單位享有，法人或者非法人單位可以給予作者獎勵：

㈠主要是利用法人或者非法人單位的物質技術條件創作，並有法人或者非法人單位承擔責任的工程設計、產品設計圖紙及其說明、計算機軟件、地圖等職務作品。

㈡法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者非法人單位享有的職務作品。」

㈢差異

台灣著作權法原則上以受雇人或受聘人為著作人，大陸則否。

　三、著作財產權的轉讓

㈠台灣著作權法

著作財產權得全部或部分讓與他人（第三十六條第一項）。

㈡大陸著作權法

沒有著作權轉讓規定。

㈢差異

台灣著作權法明文規定著作財產權可以轉讓。大陸著作權法則無規定，有人認為既然沒有轉讓規定，因此不能轉讓，只能許可使用；有人認為既然沒有明文禁止轉讓，所以仍然可以轉讓。

　四、授權的要式性

㈠台灣著作權法

1.著作權法第三十七條規定：「著作財產權人得授權他人利用其著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。前項被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」

2.民法第一五三條第一項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」

㈡大陸著作權法

1.著作權法第二十三條規定：「使用他人作品應當同著作權人訂立合同或者取得許可，本法規定可以不經許可的除外。」

2.著作權法第二十四條規定：「合同包括下列主要條款：㈠許可使用作品的方式；㈡許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權；㈢許可使用的範圍、期間；㈣付酬標準和辦法；㈤違約責任；㈥雙方認為需要約定的其他內容。」

3.著作權法實施條例第三十二條規定：「同著作權人訂立合同或者取得許可使用其作品，應當採取書面形式，但是報社、雜誌社刊登作品除外。」

㈢差異

台灣著作權法授權無論口頭、書面都可以，在大陸原則上授權需書面。

　五、授權的期間

㈠台灣著作權法

沒有明文規定。

㈡大陸著作權法

1.第二十六條規定：「合同的有效期限不超過十年。合同期滿可以續訂。」

2.第三十條第一項規定：「圖書出版者對著作權人交付出版的作品，在合同約定期間享有專有出版權。合同約定圖書出版者享有專有出版權的期限不得超過十年，合同期滿可以續訂。」

㈢差異

台灣著作財產權的授權不設年限，大陸則限制最多十年。

　六、鄰接權

㈠台灣著作權法

沒有鄰接權規定。

㈡大陸著作權法

有關出版、表演、錄音錄像及廣播電台、電視台播放有專章規定。

㈢差異

台灣著作權法沒有著作鄰接權的規定，大陸著作權法第四章有類似鄰接權的規定。

　七、有關註冊登記制度

㈠台灣著作權法

1.著作權法第七十四條：「著作人或第八十六條規定之人，得向主管機關申請著作人登記。著作財產權人，得向主管機關申請登記其著作財產權、著作之首次公開發表日或首次發行日。」

2.著作權法第七十五條：「有左列情形之一者，非經登記，不得對抗第三人：

一、著作財產權之讓與、專屬授權或處分之限制。二、以著作財產權為標的物之質權之設定、讓與、變更、消滅或處分之限制。但因混同、著作財產權或擔保債權之消滅而質權消滅者，不在此限。」

㈡大陸著作權法

除計算機軟件外，無規定。

㈢差異

台灣著作權法有著作權登記制度，以解決權利重疊時的效力問題，大陸除計算機軟件外，無著作權登記制度。

　八、刑事責任

㈠台灣著作權法

1.第九十一條規定：「擅自重製他人之著作者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金；其代為重製者亦同。意圖銷售或出租而擅自重製他人著作者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」

2.第九十二條規定：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、出租或其他方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。」

㈡大陸著作權法

未規定。

㈢差異

台灣著作權法對侵害著作權者有極重的刑事責任規定，大陸著作權法則無刑事責任規定。

叁、兩岸著作權法立法差異所衍生的問題

兩岸著作權法的立法差異，產生下列著作權法適用上的問題：

　一、有關著作權之主體部分

依據大陸著作權法第九條規定，法人或者非法人單位都能享有著作權。所謂「非法人單位」，依據大陸學者舉例，如山東大學法律系、山東省新聞出版局圖書處等。台灣著作權法並不保護「非法人單位」，因此，上述「非法人單位」，恐怕台灣不加以保護。

另外，依照台灣的法律，政府機關也可以「公法人」名義享有著作權，在台灣的中央政府機關，如內政部、行政院文化建設委員會、經濟部等，大陸是否承認其具有享有著作權資格，將成為問題。

相反的，依大陸著作權法第十一條及第十六條規定，有些機關能夠成為作品的著作人，或者享有作品的著作權。大陸的中央機關，例如國家版權局、國務院所創作或享有著作權的作品，台灣是否保護？

　二、有關職務上著作部分

目前兩岸有關職務上著作權歸屬規定，差異極大，例如台灣有一電腦軟體設計公司Ａ，僱請公司甲乙兩設計師設計軟體，甲乙與Ａ公司未另外簽約，依大陸著作權法第十六條第二項規定，該軟體著作財產權歸公司所有，但依台灣著作權法第十一條規定，該軟體的著作財產權歸甲乙個人所有。設若大陸想要向台灣取得軟體授權，究應向Ａ公司請求授權，還是向甲乙個人請求授權？

同樣的，大陸出版社請編輯編的百科全書或辭典，依大陸著作權法實施條例第十二條規定，著作權歸出版社所有。但依台灣著作權法第十一條及第十二條規定，如果出版社與編輯沒有特別約定，著作權屬於編輯所有。在這種情形下，台灣出版社要向大陸要求授權，究竟要向出版社還是編輯請求授權？

　三、有關著作財產權的轉讓部分

台灣著作權法允許著作財產權全部或一部轉讓，大陸著作權法則無規定，大陸官方的意見傾向於著作財產權不能轉讓。如果這個見解成立，很可能發生一種情況：大陸作家甲將某書全部著作財產權轉讓台灣Ａ出版社，台灣出版社將該書的大陸出版發行權授權大陸Ｂ出版社，結果甲又將該書的出版發行權授權大陸的Ｃ出版社。這種情形也使兩岸著作權法立法差異而產生糾紛。

　四、有關註冊登記部分

依台灣著作權法第七十五條規定，著作財產權的讓與及專屬授權，非經登記，不得對抗第三人。因此如果作者甲將Ａ書的著作財產權轉乙，未為轉讓登記，後來又將Ａ書的全球獨家出版發行權授權丙，丙的專屬授權如果向內政部辦理登記，依台灣著作權法，丙可以在大陸出版發行，但是按照大陸著作權法，乙也可以到大陸出版發行，這也可能衍生雙重轉讓或授權的問題。

　五、有關刑事責任部分

依大陸著作權法，侵害他人的著作權，沒有刑事責任。然而台灣的著作權法，侵害他人著作權，刑事責任很重，動輒要坐牢，形成不公平的現象。

其他如授權的要式性、授權期間、鄰接權等，也因兩岸規定的差異，可能將產生不少問題。

肆、解決兩岸出版品交流的若干障礙問題

　一、有關著作權法立法差異問題

著作權是一種私權，兩岸由於著作權法的立法差異，可能產生若干適用上的糾紛。這些法律適用問題，應適用「區域衝突理論」來解決，目前在立法院審議中的「台灣地區與大陸地區人民關係條例」，已經解決部分問題，但是該條例側重在一般的民事關係，沒有特別針對智慧財產權（如專利、商標、著作權）的問題作規範，此點應加強。例如該條例第四十七條及第五十一條特別規定「物權」的準據法，沒有規定「智慧財產權」的準據法，兩岸又沒有智慧財產權雙邊協定，不能適用類似國際智慧財產權條約的「內國國民待遇原則」（地區人民待遇原則），所以將來在適用上仍有不同之處。

此外雖然大陸學者有謂「我國實行一國兩制的政治制度，依照區際衝突法，台灣、香港、澳門地區的著作權關係，由當地的著作權法調整（參見河山、蕭水：著作權法概要，十七頁）。」但大陸並無類似「台灣人民與大陸人民關係條例」的法律，所以未來大陸在適用兩岸立法差異時，實無足夠法律可以解決兩岸的著作權糾紛。

因此，未來兩岸間最好有保護智慧財產權的雙邊協議，如果因政治的原因不能有協議，兩岸應都有類似「台灣人民與大陸人民關係條例」的區域衝突法律，在這項法律中明定智慧財產權適用上的準據法。

　二、有關文書驗證問題

依民國八十年（一九九一年）五月六日最高法院八十年台上字第九三三號判決，經大陸公證處公証的公証書，如果沒有經過海峽交流基金會的認證，不能推定文書是真正的。自從最高法院有這項判決以後，大陸作者委託台灣律師打官司，大陸作者與台灣業者訂立的授權契約以及委託律師的委託書，如果沒有經過大陸公証單位公証及財團法人海峽交流基金會認證，所有官司都要停擺。內政部自民國八十年（一九九一年）十月一日起，有關大陸地區人民著作申請著作權註冊的案件，也都要求申請人要出具海基會的認證書。因此，如果大陸公證書在海基會驗證不順利，大陸人民著作在台灣就無法受到有效的保護。目前因為政治上的原因，大陸中央曾發函各地公證處，不要受理海基會的驗證函件，所以未來兩岸沒有解決文書的驗証問題，恐怕台灣業者沒有意願向大陸尋求授權。

　三、有關刑度問題

依大陸著作權法，侵害他人著作權，沒有刑事責任規定，但依台灣著作權法，侵害他人著作權，刑事責任相當重。因此去年中華民國圖書出版事業協會及台北市出版商業同業公會聯名向立法院及各機關請願，請求在「台灣地區與大陸地區人民關係條例」中增加規定，限制大陸人民著作權在台灣受侵害的刑事訴訟權。在今年三月經一讀的「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條乃規定：「大陸地區人民之著作權或其他權利在台灣地區受侵害者，其告訴或自訴之權利，以台灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利者為限。」如果這一條三讀通過，而大陸著作權法或其他相關法律沒有規定侵害台灣人民之著作權應加以處罰，則大陸作者的作品在台灣被盜版，也無法對台灣人民提出刑事告訴或自訴，只能提出民事訴訟。解決之道，還是在大陸法律增加侵害著作權的刑事責任規定。據大陸全國人大法律委員會在對著作權法草案的審議報告中說，刑事處罰「可以另作決議或者在修改刑法時增加規定。」目前世界各國著作權法對於侵害著作權幾乎都有刑事責任的規定，大陸要現代化和國際化，實在不能自外於國際立法潮流。

伍、結　語

今年十月，大陸即將加入伯恩公約。伯恩公約自一八八六年九月九日即已締結成立，迄今已有一百多年的歷史。由伯恩公約的歷史可以證明，每一個國家或地區都不能閉關自守，尊重和保護他人的著作權，是一項世界性的趨勢。由於兩岸同文同種，彼此著作權未充份保護是兩岸人民共同的損失。目前兩岸尚因政治上的原因和法令的差異與不足，彼此在著作權相互保護上還無法完全落實，期待兩岸多透過溝通與了解，在著作權相互保護的事務層面上能有更進一步的進展，從長遠的方向看，這對兩岸人民都是有利益的。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法漫談（二），頁391~405，著者自版，1993年4月。）