（本文原載中國比較法學會編：戡亂時期終止後法制重整與法治展望論文集）

壹、前　言

自民國三十八年以來，中國大陸地區與台灣地區事實上受到兩個不同政權的支配。海峽兩岸政府均聲稱自己擁有全中國的主權。尤其在民國三十七年四月十八日第一屆國民大會第一次會議第十二次大會制定「動員戡亂時期臨時條款」，其後又經五次修正，更是將中共視為「叛亂團體」，必須「動員戡亂」，為中共是「叛亂團體」提供「相等於」憲法的法律依據。今年五月，總統擬終止戡亂時期，雖然有關細節技術性問題尚待商議，不過未來兩岸在法律適用上，將發生變化，殆可斷言。究竟勘亂時期終止後，兩岸在著作權關係方面，有何變化，頗值得探討。

戡亂時期終止後，中共如何定位問題，眾說紛紜，不過有一些比較多數的共識，這些共識包含勘亂時期終止後：

一、中共不再是叛亂團體。

二、中國大陸地區不再是淪陷區。

三、中共至少被承認是一個政治實體。

四、中共的法律、法人、團體，受到某種程度的承認。

本文是在這些前提下，對兩岸著作權的演變，作若干探討和推論。

貳、註冊主義與創作主義問題

一、台灣地區對大陸地區著作權的保護

依民國七十四年七月十日公布著作權法第四條規定：「左列著作，除本法另有規定外，其著作人於著作完成時享有著作權。」此處「著作人」，解釋上應是中華民國國民。依內政部77.8.2.台(77)內著字第六二○六二七號函：「按著作權法於民國七十四年七月十日經修正公布施行後，其第四條第一項明定，除本法另有規定外，著作人於著作完成時享有著作權，並依著作性質，專有同條第二項之權利。淪陷區人民亦屬我國人民，其著作自應受前揭法律保護（註一）。」所以依現行著作權法，大陸地區人民受現行著作權法保護，而且採創作主義，著作一經創作完成，即發生著作權。在一年前草擬「台灣地區與大陸地區人民關係暫行條例草案」（註二）第二十六條規定：「大陸地區人民之著作，須依法向內政部申請著作權註冊審查，經核准後始受保護。」「前項註冊審查辦法，由內政部擬定，報請行政院核定後發布之。」此項規定，在目前立法院審議中的「台灣地區與大陸地區人民關係條例草案」（註三），已經刪除。事實上，勘亂時期終止後的大陸地區人民，其在著作權法上的地位，至少應不低於與我國有互惠關係之外國人。依我國現行著作權法第十七條第一項規定：「外國人之著作合於左列各款之一者，得依本法申請著作權註冊：一、於中華民國境內首次發行者；二、依條約或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享受同等權利者。」外國人之著作雖採註冊主義，但依內政部77.8.2.台(77)內著字第六二○六二七號函，大陸地區人民著作，採創作主義。又依現於立法院審議的「著作權法修正草案」（註四）第四條規定：「外國人之著作，合於左列情形之一者，得依本法享有著作權……」，對於外國人的著作，採創作主義。故未來勘亂時期終止後，大陸地區人民的著作，仍採創作主義，較為適宜。至於查證困難的問題，可以用技術來克服（註五）。

二、大陸地區對台灣地區著作權的保護

依中共一九八五年一月一日生效的「圖書期刊版權保護試行條例」第二十四條第二項規定：「以前文化部所屬機構頒發的有關規定、辦法，與本條例相抵觸的，均以本條例為準。」同條例第二條規定：「我國公民創作的文學、藝術和科學作品，由國家出版單位印製成圖書出版或在期刊上發表，其作者依本條例享有版權。」又依一九九○年九月七日公布的「中共著作權法」（註六）第二條第一項規定：「中國公民、法人或者非法人單位的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。」此處「中國公民」等是否包含台灣地區人民？依中共政府部門一九八○年五月至一九九○年二月多次發表政策文件，宣示：「台港澳同胞對其創作的作品，依國家現行有關法律、規章，享有與大陸作者同樣的版權（註七）。」

故依現在及未來的大陸著作權法令，大陸地區對台灣地區人民著作權保護，亦採創作主義，勘亂時期終止後，預料此種保護狀況仍將持續下去。

三、大陸地區人民在台灣地區的著作權註冊

依民國七十七年十月十七日行政院台(77)內第二八一一九號函核定修正「內政部受理淪陷區人民著作著作權或製版權註冊案件處理原則」規定：「凡經行政院新聞局核准出版，且無著作權法第六條第一項但書情事之淪陷區人民著作，得申請著作權或製版權註冊，其處理原則如左：

㈠凡以中共機構或其人員為著作權人或製版權人者均不予受理。

㈡淪陷區人民為著作權人（或其代理人）直接申請著作權註冊者，一律不予受理。

㈢淪陷區人民著作，依著作權法第六條第一項前段、第十六條、第二十四條申請註冊，同法第三十七條之檢舉、第五十條之申請爭議調解及有關著作權法解釋案等，凡於函詢、補件、答辯、發照、答覆……時，由淪陷區直接寄出或須由內政部寄往淪陷區地址者，均不予受理。准予註冊發照後，發生上述情事者亦同。

㈣除前述陳情況外，人民於申請註冊時，除依著作類別應繳交行政院新聞局、教育部或其他主管機關審查核准證明文件正本、影本各一份（正本於核驗後發還）外，並分別依各有關本國人、外國人或涉外等現行規定辦理（註八）」。

依此項規定，凡大陸地區人民著作已出版者，欲至內政部申請著作權註冊，須先經行政院新聞局審查。行政院新聞局依行政院七十七年七月二十七日核定「淪陷區出版品、電影片、廣播電視節目進入本國自由地區管理要點」（註九）審查。依該要點第四點第一項規定：「淪陷區出版版品、電影片、廣播電視節目有左列情形之一者，不得進入本國自由地區。但政府機關、學術研究團體或大眾傳播機構，因業務需要經專案申請行政院新聞局核准者，不在此限：㈠中共機構或人員出資、出版、發行或製作者；㈡宣揚共產主義者；㈢有中共圖案、標誌者；㈣有懲治叛亂條例第六條及第七條規定之情形者；㈤違反出版法、電影法、廣播電視法或其他有關法律規定者。」凡有上述規定情形，行政院新聞局即不核准出版（第六點及第七點）。事實上該要點第四點第一項許多款項在戡亂時期終止後，均須修改。例如在戡亂時期終止後，中共即不再是「叛亂團體」，中共機構或人員發行的作品有中共圖案、標誌，除非有違反出版法情況，否則即無加以限制之必要。又勘亂時期終止後，懲治叛亂條例，亦有必要修正。此外，中共著作未來既採創作主義，依「台灣地區與大陸地區人民關係條例草案」第五條規定：「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」即可認定著作權，大陸地區人民著作權註冊，不是那麼重要，嚴格加以限制著作權註冊條件，似乎沒有意義。因此，未來勘亂時期終止後，「淪陷區出版品、電影片、廣播電視節目進入本國自由地區管理要點」及「內政部受理淪陷區人民著作著作權或製版權註冊案件處理原則」，似乎有必要修正。

叁、外國人在大陸地區首次發行著作的保護

現行著作權法第十七條第一項規定：「外國人之著作合於左列各款之一者，得依本法申請著作權註冊：一、於中華民國境內首次發行者……」。所謂「於中華民國境內首次發行」，是指該著作於世界各地均尚未發行，而第一次在中華民國境內發行者而言（內政部76.5.16台(75)內著字第四一○四四三號函）（註一○）。此處「中華民國境內」是否包含大陸地區在內（註一一）？刑法第三條本文規定：「本法於中華民國領域內犯罪者，適用之。」此處「中華民國領域內」，依學者解釋，是指憲法第四條的「中華民國領土」（註一二），包含中國大陸地區在內。著作權法第十七條第一項第一款「中華民國境內」，似可作同一解釋。但如採同一解釋，則在大陸地區首次發行的外國人著作，台灣地區也要加以保護，不僅台灣地區人民無法充份了解何種外國人著作將受保護，而且事實上保護此種外國人著作，也沒有意義。勘亂時期終止後，中共既然是一個政治實體，在大陸地區首次發行的外國人著作，台灣地區應該無保護必要。西德一九六五年的著作權法（一九八五年修正）第一二一條第一項規定：「外國國民，就其在本法施行區域內所發行之著作物，享有著作權之保護，但著作物或此著作物之翻譯物，在本法施行區域內發行前，已於該區域外發行逾三十日者，不在此限。」此處「本法施行區域內」，不包含東德。現於立法院審議之著作權法修正草案第四條第一項規定：「外國人之著作合於左列情形之一者，得依本法享有著作權：一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者……」，此處「中華民國管轄區域內」，應指台灣地區而言，與德國統一前的西德著作權法規定類似。著作權法修正草案第四條第一項規定，較符合勘亂時期終止後兩岸著作權應有的合理關係。

肆、海峽兩岸各自有不同的對外著作權關係

戡亂時期終止後，既然中共被承認是一個政治實體，中共的法律、法人、團體，受到某種程度的承認，則海峽兩岸自應有不同的對外著作權關係。這除了上述所提到的「外國人在大陸地區首次發行著作的保護」中所說明者外，至少還有下列三種情況：

一、兩岸對外的著作權互惠關係

依現行著作權法第十七條第一項規定：「外國人之著作合於左列各款之一者，得依本法申請著作權註冊……二、依條約或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享受同等權利者。」第十七條第一項第二款即「互惠關係」，目前依該款規定有互惠關係之國家有三：美國、英國（註一三）、香港及西班牙（註一四）、南韓之在台僑民。

再依一九九○年九月七日公布之中共著作權法第二條第三項規定：「外國人在中國境外發表的作品，根據其所屬國同中國簽定的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。」目前中共並未參加伯恩公約及世界著作權公約。與中共有著作權互惠關係的國家，主要有二（註一五）：

㈠美國：一九七九年五月十四日，中共與美國簽定「中華人民共和國和美利堅合眾國貿易聯繫協定」，依該協定第六條規定，中共與美國間應相互保護著作權。

㈡菲律賓：一九七九年七月八日，中共與菲律賓簽定文化協定，依該協定第四條規定，中共與菲律賓間有著作權的互惠關係。

一九四六年十一月四日，中華民國與美國間簽定「中華民國與美利堅合眾國間通商航海條約」，依該條約第九條規定，中美間以「內國國民待遇原則」相互保護對方之著作權。一九四九年，中共「建國」以後，中共即「廢除」該條約（註一六）。一九七九年，美國與中華民國斷交，與中華人民共和國建交，「中華民國與美利堅合眾國間通商航海條約」，僅適用於台灣（註一七）。美國與大陸地區之著作權關係，則適用「中華人民共和國和美利堅合眾國貿易聯繫協定」。一九九○年七月十四日，美國與台灣簽定「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」（註一八），該協定僅適用美國與台灣間的著作權關係。勘亂時期終止後，未來台灣與大陸將彼此有各別的對外著作權關係。此種各別的對外著作權關係，在未來台灣地區的法律體系中，將更加明確。

二、翻譯權的強制授權問題

依一九八九年七月十四日在華盛頓草簽的「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」附屬書第二條第一項第一款規定：「如著作自首次發行之日起屆滿一年，而該著作之翻譯權所有人或其所授權之人，未於該一年內，在除中國大陸以外地區發行中文譯本，則任何北美事務協調委員會所代表領域之受保護人，俱得為教育、學術或研究之目的申請授權翻譯該著作，並將其翻譯以印刷或類似之重製方式發行。」第二款規定：「凡在中國大陸以外地區之所有中文譯本已絕版者，亦得依本附屬書規定之條件賦與授權。」此即將該協定美方受保護之人對大陸及大陸以外地區之授權加以區分。在已送立法院審議之著作權法修正草案第六十七條第一項規定：「著作首次發行滿一年，在中國大陸地區以外任何地區無中文翻譯本發行或其發行中文翻譯本已絕版者，欲翻譯之人，為教育、研究或調查之目的，有左列情形之一者，經申請主管機關許可強制授權，並給付使用報酬後，得翻譯並以印刷或類似重製之方式發行之……。」第七十條規定：「依前三條之規定利用著作者，不得將其翻譯物或錄音著作之重製物銷售至中華民國管轄區域外。」上述草案第六十七條第一項將外國對大陸地區或大陸以外地區之翻譯授權區分其效果，第七十條並將翻譯權強制授權之有效範圍設定在台灣地區，除為因應「北美事務協調委員會與美國在台協會間著作權保護協定」外，並有「實際有效執行」，使著作權法之施行不發生窒礙難行之意義。勘亂時期終止後，大陸地區與台灣地區既然各有著作權之對外關係，翻譯權之強制授權乃至音樂之強制授權，均以「中華民國管轄區域內」（台灣地區）為範圍，實有必要。

三、著作物的平行輸入問題

「平行輸入」問題，世界各國著作權法大抵上均以國與國之間為界限，一國之內的分區授權，無平行輸入的問題。在已送立法院的著作權法修正草案第八十七條第三款規定：「意圖在中華民國管轄區域內散布而輸入在該區域內重製係屬侵害著作權或製版權或製版權之物者」，視為侵害著作權。例如美國著作權人乙授權台灣碟影片商丙在台灣製造，台灣進口廠商甲未得美國著作權人乙同意，而自美國零售商輸入碟影片在台灣散布販賣，甲雖未擅自重製乙的碟影片，但甲仍視為侵害乙的著作權。依上述草案第八十七條第三款規定，自大陸地區未經授權輸入大陸作品在台灣散布販賣，亦可能視為侵害著作權，即大陸地區對台灣地區仍有平行輸入視為侵害的問題。故勘亂時期終止後，我國著作權法效力的範圍，更加狹窄，但此立法亦較實際、嚴謹、有效。

伍、大陸地區法律之承認及適用

戡亂時期終止後，中共的法律、法人、團體，將受到某種程度的承認。尤其大陸地區法律在過去因中共政權被視為叛亂團體而無適用之可能，在戡亂時期終止後，大陸地區法律將在某種程度被適用（註一九）。例如在立法院審議中的「台灣地區與大陸地區人民關係條例草案」第二十九條第二項規定：「大陸地區人民相互間及其與外國人間之民事事件，除本條例另有規定外，適用大陸地區之規定。」第三十七條規定：「關於在大陸地區由無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依大陸地區之規定。」第五十一條第一項規定：「本條例施行前，台灣地區人民與大陸地區人民間、大陸地區人民相互間及其與外國人間，在大陸地區成立之民事法律關係及因此取得之權利、負擔之義務，以不違背台灣地區公共秩序或善良風俗為限，承認其效力。」

戡亂時期終止後，中共之法律在台灣地區受到某程度的承認與適用，固有其必要，此或基於「一國兩區」、「法律衝突」之理論所使然。但智慧財產權具有屬地主義的特徵，世界各國著作權法大抵受到「屬地主義」的支配（註二○）。著作權的國際保護，大抵依條約定之，各締約國國民在他締約國依「內國國民待遇原則」決定其保護關係。關於文學及藝術著作物保護之伯恩公約（註二一）第一項規定：「受本公約保護之著作物的著作人，在著作物之本國以外之同盟國內，享有該國法令現在所賦與或將來所可能賦與其國民之權利，以及本公約特別所賦與之權利。」世界著作權公約（註二二）第二條第一項規定：「任何締約國國民已發行之著作物以及在該國第一次發行之著作物，在其他締約國享有該他締約國本國國民第一次在其領域內發行之著作物所賦與相同之保護，以及依本公約所賦與之特別之保護。」此皆為「屬地主義」、「內國國民待遇原則」的規定。

法國國際私法學者亨利．巴迪福（Henri Batiffol）謂：「智能財產上之權利，諸如文學、藝術之創作、工業上之發明等，由於其位置確定之困難，在國際間引起更多困擾；因其實質上不繫屬於某一領域，如一著作物一發明得同時被所有人閱讀與使用是。此等著作與發明之逾越領土界限之趨勢，致其權利受損害時，著作人或發明家，勢必在領域外，使得為權利回復之請求，自然鼓勵抄襲、翻印與偽造者。」「由於解決此問題之迫切需要，加上以法律衝突之一般方式，難以妥善之解決，乃不得不藉助於條約，是以除海商法而外，未有比此類國際性條約更為發達者。此等公約不在國際私法研究之範疇，因其乃直接解決著作權及專利權之實體立法而非確立法律衝突之法則，故宜屬於內國法之研究領域（註二三）。」

著作權與著作物之所有權不同。著作權人對各著作物本身並未占有，故著作權實不適宜適用物權的「法律衝突原則」。依國際著作權保護原則理論推衍，勘亂時期終止後，原則上台灣地區人民之著作權在大陸地區之保護，宜與大陸地區人民相當，而適用大陸地區之法律；大陸地區人民在台灣地區之保護，宜與台灣地區人民相當，而適用台灣地區之法律。

陸、結　語

戡亂時期終止，海峽兩岸關係如何調整？中共如何定位？確實是一個十分複雜、見仁見智的問題。不過可以確定的是，兩岸著作權的相互保護，有助於促進兩岸文化公平的交流，兩岸文化交流愈趨密切，愈可能緩和政治的緊張關係與兩岸人民的敵視關係。不管未來中國是否統一，兩岸文化交流對彼此的心智、科技、學術，都有所增益。因此未來兩岸的著作權交流，宜採比企業的投資更開放的政策。在中國未統一之前，兩岸政府至少在著作權立法政策上，不宜再有「正統」與「非正統」的觀念，兩岸人民的著作權保護，應不低於與自己有互惠關係國家的人民所受保護的標準。兩岸的著作權立法政策，宜仿國際著作權保護慣例──「內國國民待遇原則」，而以「地區人民待遇原則」加以保護。

附　註

註　一：參見內政部法規委員會編印：內政法令解釋彙編（著作權類），（民國七十八年十二月），十九頁。

註　二：參見七十九年二月二十六日行政院大陸工作會報第四十二次會議修正本，第十九頁。

註　三：立法院議案關係文書，民國七十九年十二月五日印發，院總第一五五四號，政府提案三九三三號。

註　四：立法院議案關係文書，民國七十九年十二月二十八日印發，院總第五五三號，政府提案三九六三號。

註　五：依在立法院審議的「台灣地區與大陸地區人民關係條例草案」第五條規定：「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」

註　六：中共著作權法全文見「出版界」雜誌第二十八期（七十九年十一月二十日），三十至三十六頁。

註　七：見中共「中國版權研究會」秘書長沈仁幹先生：「大陸著作權保護概況」一文，見出版界雜誌第二十八期（七十九年十一月三十日），十六至十八頁。

註　八：內政部法規委員會編印，前揭書，九十五頁。

註　九：該要點見拙著：「錄影帶與著作權法」，二三三至二四○頁。

註一○：內政部法規委員會編印，前揭書，三十頁。

註一一：參見拙文：「中華民國國境的範圍」，載於八十年三月四日自立晚報二十版。

註一二：參見蔡墩銘：刑法總論（六十二年三月修正版），六十頁；褚劍鴻：「刑法總則論」（七十八年十二月增訂版），七十一頁；高仰止：刑法總論（六十四年八月版），九十三頁。

註一三：內政部76.1.10.台(76)內著字第三六七四○四號（函）：「本部經於七十四年十二月三十日起，受理英國國民著作之著作權註冊申請，以平等互惠保護中英雙方國民之著作權。」內政部法規委員會編印，前揭書，二十九頁。

註一四：內政部76.5.28.台(76)內著字第四九六八六四號（函）：「中西著作權關係，案經我駐西單位查復，謂我旅西僑民之著作，依該國法律登記後享有著作權之保護，為促進中西著作權關係，特於完成正式之中西著作權雙方關係前，依著作權法第十七條第一項第二款之規定，旅華西裔僑民得申請著作權註冊。」

註一五：沈仁幹、鍾穎科合著：版權法概論（黑龍江教育出版社，一九八八年十一月），一六○至一六一頁。

註一六：同註一五，一五八頁。

註一七：參照台灣關係法第四條第(c)項。

註一八：參見拙著：中美著作權談判專輯，四三七至四五一頁。

註一九：行政院函請立法院審議之「台灣地區與大陸地區人民關係條例草案」第五十一條立法說明中謂：「大陸地區係我國領土，在法理上固應適用中華民國法律，惟自民國三十八年政府播遷來台之後，中華民國法律事實上不能施行於大陸地區，台灣地區與大陸地區人民間、大陸地區人民相互間及其與外國人間，在大陸地區所成立之民事法律關係及已取得之權利與負擔之義務，若不予承認，顯然有悖情理，為保障既得權益，爰規定本條例施行前除違背台灣地區公共秩序或善良風俗者外，承認其效力。」同註三，二十七頁。

註二○：土井輝生：著作權の保護と管理（昭和六十年，同文館），二五九頁。

註二一：伯恩公約（The Berne Convention），一九七一年在巴黎修正，條文見拙著：著作權法研究㈠（七十八年九月增訂再版），四四一頁以下。

註二二：世界著作權公約（Universal Copyright Convention），一九七一年在巴黎修正，條文詳註二一前揭書，四九三頁以下。

註二三：亨利．巴迪福原著，曾陳明汝譯述：國際私法各論（正中書局，民國六十四年），二一六至二一七頁。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法漫談（二），頁229~244，著者自版，1993年4月。）