（本文原載八十一年十月二十六日自立晚報二十版）

一九九○年九月七日大陸公布著作權法，今年六月十日，我國又公布新修正著作權法。由於這兩部著作權法沒有共同的來源，而且兩岸政治、經濟及社會制度有很多不同，因此這兩部著作權法有很大的差異。著作權法的差異，自然會引起著作權交易上的紛爭。 

舉例來說，我國著作權法第十一條規定：「法人之受雇人，在法人之企劃下，完成其職務上之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以法人或其代表人為著作人者，從其約定。」第十二條規定：「受聘人在出資人之企劃下完作之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人或其代表人為著作人者，從其約定。」大陸著作權法第十一條第三項規定：「由法人或者非法人單位主持，代表法人或者非法人單位意志創作，並由法人或者非法人單位承擔責任的作品，法人或者非法人單位視為作者。」著作權法實施條例第十二條規定：「由法人或者非法人單位組織人員進行創作，提供資金或者資料等創作條件，並承擔責任的百科全書、辭書、教材、大型攝影畫冊等編輯作品，其整體著作權歸法人或者非法人單位所有。」因此大陸出版社出版的百科全書，其著作權依大陸著作權法歸出版社所有，依我國著作權法原則上歸編輯及作者所有。如果台灣出版社想赴大陸取得百科全書授權，究竟要向出版社抑或個人要求授權﹖也就是該百科全書的著作權要在台灣受保護，究竟要依大陸的法律抑或台灣的法律？ 

台灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱「兩岸關係條例」）第五十一條第一項規定：「物權依物之所在地之規定。」第二項規定：「關於以權利為標的之物權，依權利成立地之規定。」著作權顯然不是「物權」，但著作權是否屬於「以權利為標的之物權」？我國涉外民事法律適用法第十條第二項規定：「關於以權利為標的之物權，依權利之成立地法。」國際私法學者在說明「以權利為標的之物權」時，多舉權利質權，甚至礦業權、漁業權等準物權為例，只有少數學者認為無體財產權──專利權、商標權、著作權等，也可以適用涉外民事法律適用法第十條第二項規定，「以權利為標的之物權，依權利之成立地法」。

大陸的無體財產權授權台灣，如果解釋上屬於兩岸關係條例第五十一條第二項之「關於以權利為標的之物權」，究竟「權利成立地」是大陸抑或台灣？如果「權利成立地」是大陸，依大陸法律成立的無體財產權，台灣即須加以承認或保護，那是會發生問題的。因為無體財產權受到「屬地主義」的支配，在大陸審查註冊通過的專利或商標，在台灣並不一定當然會通過。所以在大陸審查註冊通過的專利或商標，並不當然在台灣有專利或商標權，這是所謂「專利獨立原則」或「商標獨立原則」。在著作權法也是有「著作權獨立原則」，伯恩公約第五條第一項就規定，著作權的相互保護採「內國國民待遇原則」，甲國國民的著作，在乙國受保護，須依乙國的法律。又伯恩公約第五條第二項規定「著作權獨立原則」，甲國國民的著作，在乙國受保護，依乙國的法律，完全與甲國無關，不受甲國保護程度的拘束。中美著作權保護協定第四條第一項及第二項，也是採取和伯恩公約相同的原則。「內國國民待遇原則」和「著作權獨立原則」，已經是國際著作權保護共同適用的原則，然而兩岸著作權相互保護如果完全採「著作權獨立原則」，而摒棄區域衝突法則，在職務著作上，很明顯地將發生問題。 

目前世界各國國際私法，有不少針對無體財產權加以特別規定，例如瑞士（第一一○條）、奧地利（第三十四條）、匈牙利（第十九條）、南斯拉夫（第二○條）、秘魯（民法二○九三條）、日本（第十條）等是。尤其奧地利國際私法對受雇人因僱傭關係而完成之著作權，以及無體財產權之契約，有特別準據法的規定。未來我國涉外民事法律適用法及兩岸關係條例修正，應對智慧財產權部分作詳密規定，否則未來與外國或兩岸著作權的交流，將可能產生不少糾紛。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法漫談（二），頁219~221，著者自版，1993年4月。）