（本文原載八十年十月二十一日自立晚報二十版）

最近發生不少書籍或劇本涉嫌抄襲的官司，在這半年內，我就承辦了兩個涉及劇本是否抄襲的訴訟。一個是台視的「小俠龍旋風」電視連續劇有否抄襲陳海虹「小俠龍捲風」漫畫的官司，另一個是最近中視要製作的「李師師」劇本有否抄襲大陸劇作家蘇英劇本的官司。打這種劇本是否抄襲的官司，如果沒有其他法律爭執，最麻煩的事是誰來認定劇本抄襲的問題。涉及有無著作權侵害，法院一般上多會由鑑定人或鑑定機關來鑑定，以鑑定結果作為判決的依據。然而自從呂自揚「歷代詩詞名句析賞探源」一書的著作權訴訟，中央大學顏崑陽教授鑑定結果，引起輿論界的軒然大波，在文字著作抄襲方面，恐怕有勇氣擔任鑑定人的不多了。

在「小俠龍旋風」一案，我擔任被告的辯護人，因擔心如果送鑑定，恐怕會因鑑定時間拖長，如同呂自揚「歷代詩詞名句析賞探源」案一樣經年累月纏訟，所以找了一些證據，在法理上證明陳海虹的「小俠龍捲風」漫畫已經公共所有，因而法院判決被告無罪，免除鑑定的手續。然而許多打著作權官司的原告和被告，却不免要面對抄襲與否的鑑定問題。

在涉及到比較技術層面的抄襲認定官司，例如電腦軟體、半導體晶片等，以專門的鑑定機關來作事實的判斷或許有必要，因為法官也許要花相當長的時間，才能把這些專業技術問題弄懂。但像書籍、劇本等文字著述的抄襲認定，並不需要技術上的專門知識，只需要一定程度的法律知識就可以勝任。

在外國，一旦發生著作權訴訟，涉及有無抄襲的認定問題，一般都會排定比較長的時間，先由原告舉證證明被告抄襲，由原告律師補充法律意見，其次再由被告反駁，被告的律師提出法律上的反駁意見，法官只要聽、問和判斷就可以了。因此原告要提出所有被告可能構成抄襲的證據，被告要對原告所提出的證據一一辯駁。同樣的，雙方的律師要在法理上不斷辯駁，法官本來是「聽訟者」，律師有義務在著作權法法理上深入鑽研，有義務「教育」法官，使法官了解律師的主張和根據，如果法官不懂要講到法官懂為止。同理，法官在著作權法的知識上，沒有義務一定要超越律師。法官的義務是公正客觀、認真發問、冷靜耐心、有學習能力、有判斷能力、認真寫判決書。在外國，一個有名的案件，經雙方充份辯論寫下的判決書，就是一篇說理清楚、在邏輯上無懈可擊的論文，這個判決可能影響深遠。所以做為法官的人生終極目標，不是升官發財，而是一生能多寫幾個流芳萬世的判決。在外國，公布判決書大多同時公布法官的姓名，使判決書的內容與法官的姓名永遠結合。如果判決書有內容，這個法官的名字將一直在學校課堂的討論中備受頌揚。如果判決書邏輯錯誤，這個法官在學校課堂的討論中，將飽受指責。

在文字著作的抄襲官司中，鑑定人沒有機會聆聽雙方當事人現場的攻擊防禦，沒有機會了解雙方律師對抄襲關鍵問題的臨場辯駁，也沒有機會即時發問、即時了解問題之所在。因此，文字著作的抄襲官司，法官本身才是最佳的鑑定人，問題只是在我們的司法制度下，我們的法官每個人每個月有一、兩百個以上的案件，法官有沒有那樣的時間？

法院是社會紛爭最重要的疏導者，因而法院是社會安定最重要的支柱。然而法官每個月有那麼多的案件，我們如何能期待法官透過法庭公正、完備的訴訟制度釐清社會的是非，疏導當事人的不滿？然而，在正常的訴訟制度下，文字著作的抄襲與否，確實法官才是最好的鑑定人。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法漫談（二），頁89~91，著者自版，1993年4月。）